Несмотря на многие положительные моменты рассматриваемого определения, представляется, что оно должно содержать более четкие указания на функции товарного знака. Следует отметить, что при определении понятия товарного знака в Положении 1962 г. были подчеркнуты различительная и рекламная функции обозначения. Это указание можно отнести к немногим достоинствам определения товарного знака, закрепленного в данном документе. Однако во всех последующих нормативных актах (в том числе в новой редакции Закона РФ о товарных знаках), содержащих определение товарного знака, указания на рекламную функцию данного объекта отсутствовали. Вместе с тем значение рекламной функции товарного знака в настоящее время трудно переоценить. Во-первых, в условиях изобилия товаров разных производителей именно реклама облегчает для потребителя выбор товаров надлежащего качества. При этом использование товарных знаков напрямую связано с системой защиты прав потребителя от некачественных товаров и подделок. Заметим, что знак, используемый с помощью рекламы вне товара и на самом товаре, является мощным фактором психологического воздействия на покупателей. Во-вторых, завоевавший доверие товарный знак способствует продвижению на рынке любых товаров, маркированных данным знаком. В-третьих, продвижение товарного знака на рынке оказывает большое влияние на репутацию фирмы, а основным способом продвижения обозначения является реклама.
Кроме того, с помощью рекламы товарный знак сам по себе способен сформировать интерес к товару. Так, в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27 мая 1997 г. № 1489/97 по делу, связанному с использованием в рекламе товарного знака «Довгань», указано, что для поддержания интереса к товару необязательна трансляция изображения самого товара, а достаточно изображения различительных элементов, напоминающих о товаре, в том числе товарного знака.[75] Вместе с тем реклама товарного знака осуществляется, как правило, совместно с рекламой самого товара.
Поэтому представляется, что в определении товарного знака должна отражаться не только функция индивидуализации, но и рекламная функция.
Необходимость включения в понятие товарного знака указания на его основные функции отмечалось не только отечественными специалистами, но и зарубежными авторами. Так, известный исследователь товарных знаков К. Дж. Веркман в своей работе опирается на следующее определение товарного знака: «Товарный знак есть нечто вроде знака или подписи на товаре или услуге, позволяющих определить их создателя или организатора, удовлетворяющих его законную гордость и налагающих на него ответственность».[76] Из приведенного определения можно сделать вывод о том, что в нем закреплено указание на несколько функций товарного знака: отличительную («определяющую создателя»), рекламную («удовлетворяющую гордость»), гарантийную («налагающую ответственность»).
В заключение характеристики понятия товарного знака отметим, что рассматриваемому объекту промышленной собственности предоставляется правовая охрана, если он отвечает ряду нормативно установленных критериев охраноспособности. Признаки товарного знака обусловливаются основным назначением знака индивидуализировать товар и выделять его из массы подобных изделий, производимых другими изготовителями. Признаками товарного знака являются:
1) условное обозначение;
2) новизна;
3) различительная способность;
4) регистрация знака в установленном порядке.
Указанные критерии охраноспособности могут быть выведены из норм Закона РФ о товарных знаках, однако прямо в указанном документе не закреплены. Представляется, что с включением признаков товарного знака в его понятие последнее стало бы более полно и четко отражать сущность рассматриваемого обозначения. Кроме того, в этом случае понятийный аппарат, относящийся к охране товарных знаков, будет приближен к понятийному аппарату, связанному с охраной объектов патентного права.
Наконец, в формально-логическом определении рассматриваемого объекта необходимо отразить более четкое указание на правовой статус субъектов права на товарный знак.
С учетом приведенных соображений определение понятия товарного знака в настоящее время можно сформулировать следующим образом. Товарный знак (знак обслуживания) – это обозначение, удовлетворяющее предъявляемым законодательством требованиям новизны и различительного характера и зарегистрированное в установленном порядке с целью рекламы и индивидуализации товаров (услуг) конкретного юридического лица или физического лица – предпринимателя среди однородных товаров (услуг) других юридических лиц или физических лиц – предпринимателей.
Рассмотрим подробнее признаки товарного знака.
В качестве родового критерия товарного знака из легального определения данного объекта можно выделить условное обозначение. Условное обозначение является своего рода символом, который помещается на выпускаемой продукции, ее упаковке или в сопроводительной документации, и заменяет собой подчас длинное и сложное название изготовителя товара.[77] Товарный знак есть условное обозначение в первую очередь потому, что он является чем-то извне приданным товару, а не составляет часть его самого. Поэтому товарным знаком не будет считаться помещение на изделии полных сведений, касающихся изготовителя товара, указывающих на время, место его производства и т. д. Вместо таких сведений и употребляется условное обозначение, способное привлечь покупателей.
Нужно отметить, что, в отличие от других видов собственных имен, выполняющих в основном функции обозначения, особую роль в семантической структуре товарного знака играет принцип «двуплановой семантики». Ведь товарный знак не только обозначает данный вид товара, но и вызывает ассоциации со значениями других слов (например, товарный знак шоколадной смеси «Wish» (желание) не только обозначает эту смесь, но и вызывает желание испробовать ее).[78] Чем положительнее подобные ассоциации, тем лучше товарный знак выполняет свою основную функцию – привлечение покупателя.
Заметим, что дореволюционные цивилисты в качестве родового критерия товарного знака использовали понятие «наружная отметка», по сути, тождественное термину «условное обозначение». Например, Г. Ф. Шершеневич под товарным знаком понимал те наружные отметки, которыми купец стремится отличить в глазах потребителей свои товары от товаров всякого другого купца.[79]
В отечественной литературе в качестве родового критерия товарного знака вместо термина «обозначение» предлагалось использовать термин «знак». Авторы данной точки зрения (В. М. Сергеев в своих ранних работах, Е. А. Ариевич),[80] по всей видимости, исходили не только из требований терминологического единообразия, но и из законов семиотики, которая оперирует исключительно термином «знак». Однако, учитывая, что законодательство с 1974 г. при формулировке понятия товарного знака оперирует термином «обозначение» в качестве признака товарного знака, такое решение вопроса представляется нецелесообразным. Критерий «условное обозначение» несет соответствующую смысловую нагрузку, что позволяет выделить товарные знаки из всего многообразия знаков.
Отметим, что в международных соглашениях в качестве родового признака товарного знака иногда используется понятие «символ». Например, в соответствии со ст. 15 (1) Соглашения TRIPS товарным знаком может быть признан любой символ или комбинация символов, служащих для выделения товара или услуги из ряда других товаров и услуг и способных составить товарный знак. При этом страны-участницы могут в качестве условия регистрации выдвигать требование о том, что знак должен восприниматься зрительно. Заметим, что в российском законодательстве подобное требование отсутствует, что позволяет регистрировать в качестве товарных знаков звуковые, обонятельные и другие нетрадиционные обозначения.
Кроме того, что товарный знак должен представлять собой условное обозначение, он обязан обладать новизной, выражающейся в отличии товарного знака от известных обозначений, вошедших в торговый оборот.
Как отмечалось, легальное определение товарного знака не содержит прямого указания на новизну знака как критерий его охраноспособности. Вместе с тем, с точки зрения действующего законодательства (п. 1, 2 ст. 7 Закона РФ о товарных знаках), новыми будут считаться такие условные обозначения, которые не являются тождественными или сходными до степени смешения: а) с товарными знаками других лиц, заявленными на регистрацию (если заявки на них не отозваны) или охраняемыми в РФ, в том числе в соответствии с международным договором РФ, в отношении однородных товаров и имеющими более ранний приоритет; б) с товарными знаками других лиц, признанными в установленном порядке общеизвестными в РФ товарными знаками в отношении однородных товаров; в) с наименованиями мест происхождения товаров, охраняемыми в соответствии с законом РФ, кроме случаев, когда эти обозначения включены как неохраняемые элементы в товарные знаки, регистрируемые на имя лиц, имеющих право пользования такими наименованиями. Кроме того, условное обозначение, заявленное к регистрации, не должно быть тождественным охраняемому в РФ фирменному наименованию (его части) в отношении однородных товаров, промышленному образцу, знаку соответствия, права на которые в РФ возникли у иных лиц ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака (абз. 2 п. 3 ст. 7 Закона РФ о товарных знаках).
