Действующий Кодекс продолжил начатую ГК 64 линию на признание необходимости защиты непоименованных договоров. Прежде всего это нашло отражение в содержащемся в п. 2 ст. 421 ГК указании на то, что стороны могут заключать договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.
Непоименованные договоры могут быть основаны на использовании в качестве образца модели, предусмотренной законодательством другого государства либо международным актом, в том числе носящим рекомендательный характер. Необходимо иметь в виду, что происхождение непоименованного договора никакого значения не имеет, поскольку для таких договоров нормативной базой всегда служит общее гражданское законодательство РФ.
Из приведенной нормы – п. 2 ст. 421 ГК следует возможность для участников гражданского оборота – физических и юридических лиц – заключать договоры по совершенно самостоятельно разработанной сторонами модели.
Правило о свободе моделирования имеет по крайней мере три исключения. Первое из них состоит в том, что ГК, другой закон или иной правовой акт иногда допускают применительно к отдельным отношениям использование лишь строго определенной модели. Так, из п. 1 ст. 784 ГК вытекает, что перевозка грузов, пассажиров и багажа осуществляется непременно по договорам, отличительные признаки которых указаны соответственно в ст. 785 и 786 ГК. Пункт 2 ст. 671 ГК подтверждает, что юридическим лицам жилое помещение может предоставляться во владение и (или) пользование по договору аренды или по другому договору, но только не найма жилого помещения. Как вытекает из п. 2 ст. 671 ГК, в то время как юридическое лицо может осуществлять владение и пользование жилым помещением на основе договора аренды или иного договора, граждане должны для этой цели использовать непременно договор найма жилого помещения, заключаемый в строгом соответствии с п. 1 той же статьи, а также ст. 672 ГК.
Второе исключение связано с тем, что в случаях, когда законодатель возлагает на стороны обязанность заключить договор, он обычно указывает на то, какая именно договорная модель должна при этом использоваться. Так, п. 1 ст. 527 ГК предусматривает, что в соответствии с заказом государственного заказчика на поставку товаров для государственных нужд, принятым поставщиком (исполнителем), должен быть заключен на основе строго определенных параметров одноименный государственный контракт. Аналогичный порядок действует применительно к государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд (ст. 765 и 768 ГК).
Наконец, суть третьего исключения состоит в том, что некоторые договорные модели, как уже ранее отмечалось, могут быть использованы только ограниченным кругом субъектов гражданского права. Например, участником договора банковского вклада должен быть непременно банк или иная кредитная организация, которая принимает в соответствии с законом вклады (депозиты) от юридических лиц (п. 4 ст. 834 ГК). Точно так же отдельным участникам оборота запрещено использование определенных видов договоров.
В связи с признанием непоименованных договоров[588] возник вопрос о том, какие нормы и в какой последовательности должны к ним применяться. По этому вопросу были высказаны различные точки зрения. Представление о сути расхождений может дать сопоставление взглядов И.Б. Новицкого и О.С. Иоффе.
Первый из авторов полагал, что к непоименованным договорам «применяются общие положения обязательственного права и, кроме того, в соответствующих случаях и в соответствующих частях могут быть применены нормы, установленные законом для типичных договоров. Наконец, вопросы, которые не могут быть разрешены таким способом, должны решаться на основании общих начал советского законодательства и общей политики рабоче – крестьянского правительства (ст. 4 ГПК)»[589]. В результате последовательность становится такой: общие положения обязательственного права – норма сходного поименованного договора в соответствующей части – аналогия права.
Другой автор, О.С. Иоффе, исходил из того, что «при заключении весьма своеобразного договора, но охватываемого одним из закрепленных в законе договорных типов, он будет подчинен правилам о договоре этого типа. И лишь когда формируется не противоречащее закону, но и не предусмотренное им договорное обязательство нового типа, его нормирование должно осуществляться по аналогии закона или в подлежащих случаях по аналогии права»[590]. Здесь уже решение иное: либо закон, посвященный данному типу, либо аналогия.
Следует отметить, что в своей конструкции О.С. Иоффе не указал места, которое должны занимать общие положения обязательственного (договорного) права.
Вместе с тем некоторые возражения вызывает позиция обоих авторов в вопросе о типе договоров. Помимо приведенного, О.С. Иоффе по этому поводу пишет: «Какие бы различия ни наблюдались, например, в правовом нормировании купли-продажи жилых домов и розничной купли-продажи, они составляют не более чем разновидность того договорного типа, который именуется куплей – продажей, так как выражают однопорядковые экономические отношения и однохарактерные правовые условия, объективно необходимые для формирования соответствующих обязательств»[591].
На наш взгляд, конечный вывод о необходимости руководствоваться нормами о договорах соответствующего типа является бесспорным. Однако, в отличие от О.С. Иоффе и в такой же мере от И.Б. Новицкого, полагаем, что в данном случае речь идет о чем-то промежуточном между непоименованными и поименованными договорами. Договоры, которые представляют собой разновидность урегулированного законом типа, обладают признаками поименованных договоров. Все дело лишь в определенной детализации конкретного поименованного договора. В подтверждение можно сослаться на регулирование поставочных отношений до принятия Основ гражданского законодательства 1991 г. Имеется в виду период действия Положений о поставках товаров народного потребления, а также о поставках продукции производственно – технического назначения. Кроме этих двух актов о поставках и соответствующей главы, в ГК существовало значительное число особых условий поставки отдельных видов продукции и товаров. Уже по этой причине наряду с типом – договором поставки действовали обладающие определенными особенностями отдельные виды поставки: договоры на поставку угля и сланцев, нефти и нефтепродуктов, металлов и металлопродукции, хлеба и хлебобулочных изделий и др. Но если возникала необходимость заключить договор поставки продукции (товаров), не охваченной системой особых условий поставки, то не было сомнений в отношении применения Положения о поставках и главы 24 ГК «Поставки», причем это не связывалось с признанием соответствующего договора «непоименованным».
Таким образом, при наличии специальной главы ГК, а значит, и специального типа договоров, какой бы ни была специфика соответствующего вида договоров, он не может считаться договором sui generis («своего рода»).
Признание спорного правоотношения договором непоименованным означает, помимо прочего, отсутствие урегулирования не только вида, но и соответствующего ему типа. К таким договорам, не укладывающимся в рамки определенного не только вида, но и типа, необходимо применять, на наш взгляд, прежде всего нормы сходного типа договоров, а при его отсутствии – нормы, регулирующие гражданско-правовые договоры, т.е. статьи, помещенные в разделе III ГК «Общая часть обязательственного права»[592].
Если аналогия закона и общие нормы обязательственного (договорного) права не приводят к желаемым результатам, остается последняя возможность – воспользоваться аналогией права, т.е. вынести решение исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости.
Приведенная схема подтверждает практическую значимость выделения договоров, отвечающих признакам поименованного договорного типа. Имеется в виду, что для последних общие положения договорного (обязательственного) права являются вторичными: они применяются лишь после положений, относящихся к соответствующему типу договоров. Сделанный вывод относится теперь не только к типам договоров, разбитых самим действующим Кодексом на виды, но и ко всем другим типам договоров.
Примером может служить договор возмездного оказания услуг. Этот договор (гл. 39 ГК) содержит лишь примерный перечень услуг. В частности, в него входят восемь их видов: услуги связи, медицинские, ветеринарные, аудиторские, консультационные, информационные услуги, услуги по обучению, туристическому обслуживанию. И все же договор на предоставление любого вида услуг, как входящих, так и не входящих в этот перечень, подчиняется действию статей определенной главы ГК (гл. 39), если только соответствующая разновидность договора возмездного оказания услуг не выделена в самостоятельную главу ГК (поручение, комиссия и др.).
