гигантская фабрика гражданских поколений, а брачная постель каждого отдельного гражданина — станок на этой патриотической фабрике. И, как всякое фабричное производство, римское деторождение подчинено строгим ограничительным законодательством, предусматривающим, чтобы дети, по возможности получались как раз той марки, которая нужна государству, им принимается и покровительствуется.
История римского брачного права, вся сплошь, укладывается в борьбе двух полов с государством за свободу выбора. При этом на долю мужского пола приходится, главным образом, борьба за jus conubli, за облегчение права брачного сожительства, за расширение и упразднение первобытных ограничительных условий, в в которых замкнутый аристократизм богатой мужицкой общины, называвшейся семихолмным Римом, признавал брак правильным (justum), а деторождение законным. Сравнительно с jus conubli, остальные условия римского законного брака — возрастная зрелость, согласие родителей, отсутствие слишком близкого родства, торжественное бракосочетание по законом предписанному обряду, самое одноженство даже, — имеют роль сравнительно второстепенную. Обычай, по мере надобности, либо упразднял их, либо вынуждал послабления, либо заменял их существо символами, либо, в обход им, придумывал формы нового, более удобного для граждан, типа. Исконный, религиозный обряд римско-латинского бракосочетания, confarreatio, торжественная свадебная церемония с участием церкви-государства — нашла себе суррогаты в формах захватного брака — древнейшего, через usus (право давностного обладания), и позднейшего, возникшего из потребности корректива к чересчур гетерическому характеру, который сохранился в usus’e — через coemptio (благоприобретение). В обеих формах сохранились наглядные следы борьбы победоносной экзогамической культуры с эндогамической первобытностью Рима и даже, как доказывал Бахофен, с пережитками и отражениями матриархата. Jus conubli, главное и основное условие законности брака, медленно ломает, стесняющие его, запретительные стены: сперва стены сословия, потом гражданства, наконец народности. Только его наличность утверждает правильный брак, justum matrimonium, и возможность сыграть законную свадьбу (nuprias legitimas). Только наличность законной свадьбы определяет законность деторождения и дает ребенку отца и семью. «Отец определяется свадьбой» (Peter is est quem nuptiea demonstrant). «Дети слывут по отцу только, когда свадьба была законна; ребенок, прижитый вольно, пригульный (vulgo quasitus), слывет по матери». Таковы определения юристов в императорскую эпоху; первое принадлежит Павлу (III век по P. X.), второе Цельзу (I век).
Быстрый рост Рима из деревни в город, из города в господствующий центр Лациума, Италии, Средиземного бассейна, Европы, наконец, всего известного древней цивилизации мира, обогнал брачную эволюцию великого государства. Формы законного брака в Риме застыли в архаической тягучести, медленно поддававшейся прогрессу государства, вынужденного расширять jus conubii по мере того, как Рим приобретал между сословность и международность. В полуисторический период царей и начала республики, jus conubii было тесно заключено в кастовых рамках: патрицианские роды женились, плодились и множились внутри тесного своего сословного союза «отцовских детей». Плебеи получили jus conubii только по плебисциту Кану- лея, в 447 г. до Р. X.: значит, Рим триста лет слишком брачился строго кастовым порядком. Да не будет брачного права между отцами и плебой! — повелевали законы XII таблиц (ne conubium patribus cum plebe esset). Тем же ленивым шагом двигалась передача брачного общения к соседним народностям. И, притом, justum matrimonium juris gentium, законный брак в силу международного права, никогда (раньше уравнительных реформ Каракаллы) не достигал того круглого совершенства, как законный брак по праву гражданскому. Медленно, веками jus conubii распространялось сперва на латинов, потом на италиков и, наконец, только при Каракалле, в силу дарования римского гражданства всем подданным империи, оно стало взаимодостоянием всех народов всего римского мира.
Несомненно, что право, которое ползет тысячу лет, медленно и лишь частично преображаясь на столетних этапах, не может жить без поправок обычаем, без суррогатов и фикций, придумываемых обывательской жизнью в обход государственного закона, с сохранением вида законности и с приобретением от нее большего или меньшего количества поблажек и уступок. Подобно тому, как исконный римско-латинский религиозно-государственный брак (Confarreatio) не мог победить гражданского захватного и должен был упроститься в просто государственный (coemptio), так и последний должен был раздаться пред запросами жизни, которые постоянно обгоняли в росте своем jus conubii. В поправку законной бракоспособности, общество выработало формы свободного брачного сожительства, настолько постоянные и распространенные, что государство оказалось вынуждено сперва их терпеть, затем оградить полупризнанием и, наконец, признать совершенно и снабдить некоторыми гражданскими правами. В древнейшем римском праве это полу-брачное состояние, признанное обществом и терпимое государством, выражается словом «пеликат» (pelicatus), позже, значительно преобразованное и окрепшее, оно приобрело официальное название «конкубината».
Кроме борьбы с jus conubii, римский государственный брак имел еще один болезненный задаток к разложению: совершенное бесправие в нем женщины, которая, в браке, раскрепощалась из-под руки (ex manu) отца только для того, чтобы закрепоститься под руку супруга, — муж становился ей «в отца место», а она к нему — в отношение дочернего повиновения (filiae loco). Эманципацию женщины от порабощающего супружества начинает (или продолжает, как остаток до-патриархального гетеризма) давностный брак, чрез usus, с его льготой ежегодного возобновления союза жены с мужем, чрез трехночное отсутствие жены из-под мужней кровли (usmpatio trinoctii). Мужевластный строй государства не мог долго терпеть такую срочную страховку женской инициативы к разводу. Брачная форма чрез usus официально никогда не была отменена, но общество, идя вперед по условным путям буржуазной морали, само сумело заморить ее без употребления, как архаическую неприличность. Узуальный брак с сопутствующей ему льготой трех ночей очень быстро заглох и вымер. Гай, в эпоху Адриана, говорит об узуальном браке, как явлении ожившем. Но такие победы мужского права над женским не могли проходить без протестов и коррективов. Если женщина проигрывала в законе, то она вознаграждала себя в обычае. Если она теряла свое право, то находила в области общественной морали и совести средства поднять в эквивалент или хоть суррогат права положения полу брачные, ранее считавшиеся бесправными и даже позорными или преступными. Потеряв в мужевластном режиме остатки гетерического допатриархального развода, женщина изыскивает исходы из рабства своего, жертвуя выгодами формального брака в пользу бракоподобных союзов. В них же непрочность семьи, не защищаемой государством, искупается сравнительной свободой женщины от мужчины, с которым она живет. Государство не благословляло их, когда они сошлись, государству нет дела до их потомства, но государству нет дела и до того, как они разойдутся. Сошлись, разошлись — это дело частного соглашения мужчины и женщины. Жена — в свободном браке никогда не имеет права на государственную защиту от мужа, но зато и муж не находит в государстве покровительства, когда жена от него уходит. И это последнее несомненное право настолько велико, что женщины хватаются за него, как за якорь спасения, вопреки всем остальным общественным
