Во-первых, охраняется не идея, а ее объективное выражение[792]. В противном случае вообще застопорились бы все инновации. Благодаря этому у авторов имеется некоторая степень свободы, поскольку зафиксировать факт заимствования художественной идеи очень трудно из-за проблем идентификации ее границ[793]. На практике суды могут по-разному расценить, сколь тождественны художественные формы, выражающие одну и ту же идею[794].
Во-вторых, ограничен срок правовой охраны; в большинстве случаев – семьюдесятью годами после смерти автора (неимущественные права охраняются бессрочно). В реальности же сроки действия копирайта постоянно растут (см. ниже).
В-третьих, хотя создание производных произведений запрещено, но суды могут по-разному трактовать границы производного продукта, так как они размыты.
В-четвертых, в особых случаях разрешено свободное (и бесплатное) использование без согласия автора, как то: цитирование в научных, информационных и образовательных целях, использование для иллюстраций и т.п.[795] В общем случае данное право предоставляется, когда это связано со значительными социальными выгодами и не наносит ощутимого экономического ущерба создателю произведения. Отсюда основная проблема законодательства – поиск баланса между предоставлением доступа и выплатой авторского гонорара[796]. На практике данным параметром можно манипулировать, поскольку суды могут по-разному интерпретировать понятие «свободного использования» и оценивать издержки и выгоды от предоставления соответствующего права.
4.9.4.1. Закон что дышло?
Благодаря резерву пластичности закон вроде бы позволяет судьям решать любую вновь возникшую ситуацию, руководствуясь здравым смыслом и справедливостью. Но не слишком ли велики люфты в определении масштаба копирайта в зависимости от обстоятельств (сроки прав, доктрина свободного использования, разнообразие трактовки производных продуктов и проч.)? Кому на руку эта свобода? Видя, как и по чьей инициативе менялся срок действия копирайта, гадать не приходится.
В США Copyright Act от 1790 года устанавливал срок действия авторских прав в 14 лет с возможностью продления еще на столько же. Двухэтапная система позволяла не продлевать права, если в том не было смысла для правообладателя, и, соответственно, не перегружать систему копирайта балластом. В 1831 году начальный срок действия прав был увеличен до 28 лет. Потом вырос срок действия прав после продления: в 1909 году до 28 лет и в 1962-м до 47 лет. Copyright Act 1976 года отменил продление на второй срок, зато удлинил срок действия прав до 50 лет после смерти автора. Это означало, что объекты, более не нуждавшиеся в защите, все равно ее получат и не перейдут в общественное достояние. Для компаний срок действия прав составлял 75 лет с момента публикации творческого продукта или 100 лет после его создания (в зависимости от того, какой срок истекал раньше). Корпорации постоянно давили на Конгресс и добились того, что в течение последних сорока лет срок действия существующих прав увеличивался одиннадцать раз. Дважды за этот период Конгресс продлевал срок действия авторских прав на вновь создаваемые произведения. Последней поправкой в закон стал Copyright Term Extension Act 1998 года, известный как «Sony Bono», увеличивший срок до отметки в 70 лет после смерти автора. Права компаний также удлинились на 20 лет и составляют теперь 95 лет с момента публикации. В результате переход произведений в общественное достояние перенесся в далекое будущее.
Кампанию по продлению сроков действия авторских прав возглавляла корпорация Disney. Под пролонгацию прав попали не только новые, но и прежние работы, что было жизненно важным для «Диснея», у которого истекали права на образ Микки-Мауса. Сам этот образ почерпнут, как известно, из старых европейских сказок и американского фольклора, так что «Диснею» никому платить не приходится[797].
Реакция экономистов не была однозначной. В 2002 году группа из 17 выдающихся ученых современности обратилась в Верховный суд США, возражая против продления срока действия авторских прав[798]. Стоит отметить, что в составе протестующих выступили величайшие знатоки институционального устройства мира, нобелевские лауреаты Р. Коуз, М. Фридман, К. Эрроу, Дж. Бьюкенен и Дж. Акерлоф. Ими были высказаны следующие аргументы:
− для творцов положительный эффект от продления срока действия авторских прав крайне незначителен[799];
− польза нововведения в отношении уже созданных работ отсутствует;
− продление срока увеличит социальные издержки, прежде всего издержки заимствования.
Однако те из экономистов, кто специализировался на проблемах копирайта, заняли иную позицию. С. Лейбовитц и С. Марголис доказывали, что положительный эффект по отношению к новым работам недооценен, по отношению к уже созданным не учтен, а социальные издержки преувеличены[800]. В. Лэндс и Р. Познер высказались за неограниченное продление срока действия авторских прав (по аналогии с товарными знаками)[801].
Итак, экономисты, по складу ума и роду занятий привыкшие рассуждать с позиции «над схваткой», не пришли к единству даже по одному четко поставленному вопросу – о сроке действия прав. А ведь таких неочевидных и спорных аспектов в копирайте не один и не два. Ясно одно: на практике абсолютно невозможно определить, является ли нынешний уровень копирайта оптимальным, заниженным или завышенным[802]. К тому же спецификация прав собственности[803] (что можно и чего нельзя делать собственнику) постоянно усложняется, поэтому будь режим копирайта идеальным на каком-то отрезке времени, он нуждался бы в непрерывной перенастройке[804]. Но это невозможно делать слишком часто[805].
Копирайт защищает творчество через экономические интересы. Поэтому когда экономисты расписались в неспособности договориться, проблематика перешла на откуп политикам и юристам. Благодаря копирайту для них открылось непаханое поле деятельности, обеспечивающее постоянную занятость и высокооплачиваемую работу.
Крупным фирмам это на руку, широкая вариативность в толковании копирайта сделала его инструментом хищнического поведения или вымогательства. Судебные и адвокатские издержки вырастают в существенную статью затрат, а раз так, то становятся орудием конкурентной борьбы. Чем зыбче доказательства, тем дороже обходится искомая правда. При наличии денег можно гнуть закон в разные стороны. Выигрывают от такого положения те, у кого больше денег, а также юриспруденция. Это показал суд над Napster, в той его части, где решался вопрос о пользе или вреде сэмплинга (ознакомления с образцами продукции)[806]. Обе стороны представили заключения экспертов. Однако доводы одних были выслушаны судом благосклонно, а вторых едва не обвинили в шарлатанстве. И это в не самом трудном для прояснения вопросе! (Хотя по нему до сих пор нет полной ясности.)
