4. случаи неисполнения обязательств (events of default). Соглашение синдицированного кредитования обычно содержит детальное описание случаев неисполнения (events of default), включая:
• неуплату в срок процентов или невозврат в срок основной суммы кредита;
• нарушение любого из условий (covenants) кредитного договора;
• нарушение любого заверения или гарантии;
• распоряжение активами в нарушение условий кредитного соглашения, причинение ущерба имуществу заемщика (гаранта), обращение принудительного взыскания на данное имущество;
• принятие заемщиком (гарантом) решения о добровольной реорганизации или ликвидации;
• несостоятельность (банкротство) заемщика (гаранта).
При наступлении случаев неисполнения банки-кредиторы получают безусловное (без необходимости оценки существенности нарушения) право требовать от заемщика досрочного возврата кредита (acceleration)[61]. Однако следует учитывать, что для банков-кредиторов реализация данного права влечет за собой наступление случаев неисполнения по другим соглашениям (cross-default), в связи с чем от заемщика, как правило, сначала требуется исправить (remedy) финансовое положение. если неисполнение заемщиком своих обязательств имеет место в результате сознательных неправомерных действий (fraudulent trading) руководства заемщика, соответствующие должностные лица могут быть привлечены к персональной ответственности (допускается английским правом)[62].
2.6.3. Правовые аспекты проектного финансирования. Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемых из частных источников
Проектное финансирование является одним из широко используемых в банковской практике, в том числе международной, способом привлечения капитала из частных источников. Активное развитие инфраструктуры экономик развивающихся стран (транспорт, энергетика, связь и телекоммуникации) потребовало расширения инструментов финансирования[63]. Поскольку финансирование инфраструктурных проектов посредством стандартного банковского кредитования и размещения ценных бумаг на международных финансовых рынках возможно далеко не во всех случаях (в силу политической и экономической неста бильности кредитные риски оцениваются банками и инвесторами как неприемлемые), проектное финансирование позволяет кредиторам, с одной стороны, обеспечить получение большей прибыли (при большем риске), с другой стороны, эффективно управлять рисками через контроль над реализацией инвестиционного проекта.
На риски проектного финансирования существенным образом влияет законодательная среда государства, в котором реализуется инвестиционный проект. Возможность использования в качестве модели единообразных принципов правового регулирования, обеспечивающих баланс между стремлением облегчить частное финансирование проектов и интересами принимающего государства, значительно облегчает развитие национальных законодательств по вопросам проектного финансирования. Этой цели в полной мере отвечает Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемых из частных источников (далее – Руководство), принятое 29 июня 2000 г.[64] Руководство затрагивает правовые аспекты финансирования инфраструктурных проектов и их реализации, включая процедуры выбора концессионера, условия проектного соглашения, порядок его заключения, продления и прекращения, урегулирование споров. Далее будут рассмотрены только вопросы проектного финансирования, раскрываемые в Руководстве.
1. Концепция проектного финансирования. Крупномасштабные проекты, связанные с сооружением новых объектов инфраструктуры, часто осуществляются специально создаваемыми для этой цели инициаторами проекта проектными компаниями. Проектная компания становится получателем денежных средств банков и иных кредиторов на осуществление проекта. Поскольку у проектной компании отсутствует кредитная история, предпочтение отдается проектному финансированию, при котором основным источником возврата предоставленных кредиторами денежных средств будут являться оборотные средства проектной компании и поступления от реализации производимой продукции. Других источников не существует, либо они покрывают только конкретные риски. В связи с этим активы и доходы проекта, а также связанные с проектом права и обязанности оцениваются на не зависимой основе и между ними и активами акционеров проектной компании проводится четкое разграничение[65].
Получив денежные средства от кредиторов, проектная компания финансирует подрядчиков, которые осуществляют строительство объектов инфраструктуры, заключает операторские соглашения, а также соглашения с покупателями производимой продукции.
2. риски проектного финансирования. В рамках проектного финансирования проектные компании, инициаторы проектов, кредиторы сталкиваются с различными рисками:
• коммерческими рисками – неполучение планируемых денежных поступлений по проекту в силу неправильной оценки конъюнктуры, потенциального спроса на продукцию и других рыночных факторов;
• рисками незавершения проекта – невозможность реализации проекта в планируемый срок;
• страновыми рисками – неблагоприятное изменение политической и экономической ситуации в государстве, в котором реализуется инвестиционный проект, а также изменение законодательства;
• правовыми рисками – несоблюдение или ненадлежащее соблюдение требований законодательства, применимого при реализации инвестиционного проекта, неполучение необходимых лицензий и разрешений или несоблюдение лицензионных требований (имеет существенное значение при реализации проектов в сфере природных ресурсов)[66], возбуждение судебных исков, предъявление претензий государственными органами.
В целях минимизации описанных рисков могут приниматься различные меры, включая привлечение опытных консультантов для своевременного обнаружения рисков. страхование инвестиций с участием специализированных агентств или банков, заключение концессионных соглашений с принимающими государствами, использование стабилизационных оговорок, секьюритизацию активов, оформление отношений доверительной собственности[67].
При привлечении финансирования инициаторы проекта заинтересованы в заключении проектных соглашений на условиях отсутствия у них права регресса к инициаторам проекта в случае невозврата проектной компанией предоставленных кредиторами денежных средств (безоборотное проектное финансирование). Интересам кредиторов отвечает включение в проектные соглашения оговорки о резервном (вторичном) обеспечении либо использовании средств инциаторов проекта, правительства, покупателей или других заинтересованных третьих сторон (ограниченное оборотное проектное финансирование)[68].
3. источники финансирования проектов в области инфраструктуры. Первичным источником финансирования деятельности проектной компании является ее капитал, образуемый за счет средств инициаторов проекта или других инвесторов. В то же время на долю такого капитала, как правило, приходится лишь определенная часть общих затрат по проекту. Для привлечения коммерческих ссуд или получения доступа к другим источникам финансирования инициаторы проекта и другие инвесторы вынуждены предоставлять кредиторам преимущественное право на получение выплат, принимая на себя наибольший финансовый риск. Значительный объем инвестиций в капитал проектной компании со стороны инициаторов проекта обычно приветствуется кредиторами и правительством, поскольку это позволяет снизить долю платежей по погашению задолженности и служит дополнительной гарантией заинтересованности проектной компании и инициаторов проекта в его осуществлении[69].
Основным вторичным источником средств для финансирования проектов обычно являются заемные средства. Такие средства можно получить на финансовом рынке в форме ссуд, предоставляемых проектной компании национальными или иностранными банками, с начислением процентов по плавающей процентной ставке (влияет на срок погашения кредита, который может быть короче срока осуществления проекта) или фиксированной процентной ставке (влияет на размер процентов, который может оказаться выше рыночного при снижении плавающих процентных ставок). Коммерческие ссуды обычно предоставляются кредиторами при условии, что их погашение будет производиться в первоочередном порядке по отношению к оплате любых других обязательств заемщика. И поэтому коммерческие ссуды именуются обычно «несубординированными» или «первостепенными»[70]. Ссуды, предоставляемые без такого условия, именуются «субординированными» или «мезанинными». Выплаты по субординированным ссудам предшествуют выплатам инициаторам проекта, но имеют более низкий статус по сравнению с первостепенными ссудами. Субординация может быть общей, когда в кредитном соглашении предусматривается более низкий статус по сравнению с любой первостепенной задолженностью, или специальной, когда в кредитном соглашении определяются те виды задолженности, по отношению к которым ссуда является субординированной. Субординированные ссуды зачастую предоставляются по фиксированным ставкам, которые обычно выше ставок по первоначальной задолженности. Дополнительно к субординации или в качестве альтернативы ей инициаторами проекта может быть предоставлена кредиторам возможность прямого участия в прибылях в результате эмиссии привилегированных или конвертируемых ценных бума, в том числе с подпиской на акции проектной компании по преференциальным ценам[71].
