Так было раньше. А что происходит сейчас? Как обстоит дело с верховенством права в странах Запада, особенно англоязычных, сегодня? Я укажу четыре угрожающих ему обстоятельства.
Во-первых, следует задать вопрос: насколько сильно стремление к национальной безопасности повредило нашим правам и свободам? На самом деле этот процесс начался с принятием в Великобритании закона “О защите королевства” (1914). Начавшиеся после 11 сентября 2001 года споры о бессрочном задержании лиц, подозреваемых в терроризме, отнюдь не новы. Сейчас, как и прежде, приходится выбирать между хабеас корпус и сотнями трупов.
Вторая угроза очевидна: это вторжение в правовую систему Великобритании европейского права и, в частности, далеко идущие последствия инкорпорации в английское законодательство положений Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (1950). Ползучее “офранцуживание” общего права стало своего рода местью Наполеона.
Третья угроза – растущая сложность и запутанность статутного права. Проблему по обе стороны Атлантики усугубляет навязчивое стремление политического класса к всеобъемлющему законодательному регулированию. Я согласен с Филипом К. Говардом в том, что нам нужна “генеральная уборка” устаревшего законодательства и последовательное упоминание в новых актах о “сроках годности” закона{114}. Следует также убедить законодателей в том, что их роль вовсе не в том, чтобы разработать для экономики “руководство по эксплуатации”, которое не упускает буквально ничего, вплоть до пренебрежимо малого риска нашему здоровью и безопасности{115}.
Четвертая угроза (особенно заметная в США) – растущие издержки права (cost of law). Я не имею в виду те 94,5 млрд долларов, которые американское федеральное правительство ежегодно тратит на законотворчество, толкование законов и обеспечение правопорядка{116}. Я не имею в виду и стремительно растущую цену лоббизма. Сами “взносы” примерно 13 тыс. лоббистам от бизнесменов, стремящихся защитить себя или навредить конкурентам, не так уж высоки: 3,3 млрд долларов{117}. По-настоящему тревожат последствия их деятельности: примерно в 1,75 трлн долларов в год (по оценкам Управления по делам малого бизнеса США) бизнесу дополнительно обходится нормативно-правовое соответствие{118}. Прибавим 865 млрд долларов издержек, проистекающих из американской системы деликтных обязательств. Она предоставляет сторонам процесса гораздо более широкие, нежели в Англии, возможности путем подачи гражданского иска требовать (если не идет речь о нарушении условий договора) возмещения вреда, причиненного умышленно, по неосторожности или в случаях, когда законом предусмотрена объективная ответственность. Согласно докладу Тихоокеанского института (Pacific Research Institute) “…И правосудие для удачливых”, объем деликтных обязательств “эквивалентен 8-процентному налогу на потребление или 13-процентному налогу на заработную плату”{119}. Прямые издержки от ежедневной подачи 7,8 тыс. новых исков превышают 2,2 % ВВП США (2003), то есть они вдвое выше, чем в любой из экономически развитых стран (кроме Италии){120}. Можно, конечно, спорить о цифрах, и заинтересованные стороны подвергают их сомнению{121}. Но мой собственный опыт показывает, что открытие бизнеса в Новой Англии требует значительно более активного участия юристов и обходится гораздо дороже, чем в старой.
Дэвид Кеннеди и Джозеф Стиглиц в книге об американских уроках для Китая указывают на три очевидных препятствия для установления верховенства права в самих США:
1. Действующее “законодательство, позволяющее финансовым организациям заниматься хищническим кредитованием, вкупе с новыми законами о банкротстве породили новый класс частично «законтрактованных сервентов». Эти люди до конца жизни вынуждены отдавать банкам не менее 25 % заработка”.
2. Законодательство о защите интеллектуальной собственности излишне строгое. Так, “«владелец» патента на ген, который с большой долей вероятности указывает на заболевание раком груди, вправе настаивать на крупных отчислениях при каждом тесте. Складывающаяся стоимость такого теста делает его недоступным для большинства людей, не имеющих медицинской страховки”.
3. “Согласно действующему законодательству об обороте токсичных отходов… судебные издержки составляют более четверти суммы, затрачиваемой на мероприятия по очистке”{122}.
По мнению Стиглица, это показывает неадекватность узкого подхода к праву, который лишь закрепляет права собственности, а все остальное препоручает заботам рынка. Мне же кажется, что указанные примеры нужно рассматривать в более широком контексте – принимая во внимание сверхсложное либо негибкое законодательство, а также растущее злоупотребление правом на подачу иска.
Эксперты в вопросах экономической конкурентоспособности (например Майкл Портер из Гарвардской школы бизнеса) определяют верховенство права как умение государства принимать действенные законы; как защиту собственности, в том числе интеллектуальной, и отсутствие коррупции; как действенность правовой системы, невысокие судебные издержки, а также быстрое рассмотрение и разрешение гражданских дел; легкость открытия бизнеса; действенное и предсказуемое законодательство{123}. Удивительно, но США едва соответствуют этим критериям. В 2011 году Портер и его коллеги расспросили выпускников Гарвардской школы бизнеса об их отношении к ведению дел за границей. США привлекли бизнесменов лишь в 16 % случаев. Респонденты, отвечая на вопрос, почему они предпочли зарубежные страны, перечислили критерии, по которым Америка, по их мнению, проигрывает. Среди десяти главных причин прозвучали следующие:
1) неэффективность политической системы;
2) запутанность налогового законодательства;
3) избыточное нормативно-правовое регулирование;
4) неэффективность правовой системы;
5) негибкость процедур найма и увольнения работников{124}.
Подтверждение того, что США теряет институциональную привлекательность, можно отыскать и в ежегодном рейтинге конкурентоспособности государств Всемирного экономического форума, а также в опросе руководителей компаний, на котором первый рейтинг отчасти построен. Авторы рейтинга конкурентоспособности учитывают пятнадцать аспектов верховенства права – от защиты частной собственности до борьбы с коррупцией и организованной преступностью. Удивительный, но едва ли широко известный факт: по всем пятнадцати позициям США демонстрируют показатели худшие, чем Гонконг. Тайвань обошел США по девяти позициям, и даже КНР – по двум. США входят в двадцатку лучших всего по одному параметру, а в остальном репутация Америки удивительно невысока{125}. Так, в рейтинге фонда “Наследие” США занимают 21-е место в отношении свободы от коррупции. Показатели Гонконга и Сингапура куда выше{126}.
Конечно, подобные рейтинги во многом зависят от данных опросов, а те страдают субъективностью. Однако к сходным выводам можно прийти, ознакомившись с работами, построенными исходя из более объективных критериев – например данных Международной финансовой корпорации (подразделение Всемирного банка) об условиях ведения бизнеса. Что касается простоты уплаты налогов, то США занимают 72-е место в мире, легкости получения разрешений на строительство – 17-е; регистрации прав на недвижимость – 16-е; восстановление платежеспособности – 15-е; открытия своего дела – 13-е место{127}. В 2011 году проект “Правосудие в мире” в рейтинге “Верховенство права” поместил США на 21 (из 66) место в категории “Доступность гражданского судопроизводства”, на 20-е – “Действенность уголовного судопроизводства”, на 19-е – “Соблюдение фундаментальных прав”, 17-е – “Свобода от коррупции”, 16-е – “Ограничение государственного вмешательства”, 15-е – “Правоприменение”, 13-е – “Общественный порядок и безопасность”, 12-е – “Открытость органов власти”{128}.
Оценка качества государственного управления в США (1996–2010 гг.)
Рис. 3.1
Источник: www.govindicators.org.
Но, возможно, красноречивее всего показатели доклада Всемирного банка “Государственное управление в мире”: с 1996 года в США отмечается ухудшение работы государственных органов в четырех отношениях: подотчетность и действенность, качество нормативно-правового регулирования и борьба с коррупцией (рис. 3.1){129}. США заметно отстают от Германии и Гонконга. Это само по себе удивительно. Еще удивительнее то, что американцы этого почти не замечают. Маленькое утешение: институты Великобритании сопоставимого ухудшения качества не испытывают.
Правовая реформа в мире
Если в США принцип верховенства права (в широком смысле) попирается, то где же оно в почете? Выше я упоминал Гонконг. Заметные улучшения там в институциональной сфере – не единичный случай. Развивающиеся страны стремятся привлечь иностранные и внутренние инвестиции и достичь увеличения темпов развития путем реформирования правовой системы и системы административных органов. Всемирный банк делает важную работу: следит за ходом таких реформ. Недавно я заглянул в его сокровищницу – базу данных “Показатели мирового развития”, – чтобы узнать, какие из африканских стран делают успехи в отношении:
