Например, трудно согласиться с трактовкой доказательства, содержащейся в проекте Общей части УПК РФ, подготовленном авторским коллективом под руководством С.А. Пашина[75]. В ст. 147, названной «Понятие доказательства», зафиксировано, что «Доказательствами являются любые законно полученные судом или стороной предметы, документы и другие материалы, использование которых в соответствии с положениями настоящего Кодекса допустимо для установления обстоятельств происшествия, а также иных имеющих значение при производстве по уголовному делу обстоятельств». Из приведенного текста видно, что вместо понятия «фактические данные» (сведения о фактах), закрепленного в действующем в то время законе (ч. 1 ст. 69 УПК РСФСР), предлагалось использовать словосочетание «предметы, документы и иные материалы».
Такое решение неверно в принципе. От того, что дознавателям, следователям, судьям (и иным субъектам, участвующим в доказывании) законом будет предписано рассматривать в качестве доказательств предметы, документы и другие материалы, они не перестанут в реальном процессе доказывания оперировать не чем иным, как сведениями о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела. А именно: собирая доказательства, обнаруживать, рассматривать относимые к делу сведения и фиксировать их в соответствующих протоколах (при обнаружении фактов и обстоятельств, имеющих значение для дела, сведения о них также указываются в соответствующих протоколах); анализировать при проверке содержащиеся в доказательствах сведения и сопоставлять их с другими доказательствами; на основе сведений, почерпнутых из совокупности собранных и проверенных доказательств, делать выводы о наличии события преступления, лице, его совершившем, виновности этого лица и т. д. Другого не дано. Ибо в мышлении человека существуют, взаимодействуют, движутся не вещи, не предметы, а их образы, понятия, сведения о них[76].
Предлагаемое в ст. 147 определение исключает из понятия доказательства его содержание – относимые к делу фактические данные – и сводит понимание доказательства, по существу, лишь к его форме – допустимости (законности источника и способа собирания). Признавая значение требования допустимости для формирования доброкачественных доказательств, соблюдения в уголовном процессе прав и законных интересов личности, нельзя абсолютизировать форму доказательства, ибо это всегда происходит в ущерб его содержанию.
О том, что в рассматриваемом случае имеет место именно абсолютизация формы доказательства, придание требованию допустимости самодовлеющей роли, свидетельствует само содержание ст. 147. Она практически полностью посвящена регулированию требований, связанных с допустимостью использования предметов, документов и других материалов в качестве доказательств. Относимые к делу фактические данные (сведения о фактах), образующие содержание любого вида доказательств, в ней даже не упоминаются. В результате объективная связь фактических данных с преступлением, благодаря выявлению и использованию которой в процессе доказывания на практике только и представляется возможным устанавливать обстоятельства и факты, имеющие значение для правильного разрешения уголовного дела, в анализируемой статье отходит на второй план, затеняется.
Анализируя рассматриваемую статью, П.А. Лупинская обоснованно отмечала, что в ней из понятия доказательства исключен признак относимости, который поглощается таким признаком, как допустимость доказательства[77].
Критического отношения заслуживает и ч. 4 ст. 147, которая допускает в качестве доказательств результаты оперативно-розыскных мероприятий и частных следственных действий. Такое решение построено на отождествлении доказательств и указанных мероприятий и действий. Оно ведет к смешению данных видов деятельности, чревато нарушением прав и свобод граждан в уголовном судопроизводстве[78].
Практически всеми отмеченными выше недостатками страдает и нормативное определение понятия доказательства, содержащееся в рекомендательном законодательном акте – Модельном уголовно-процессуальном кодексе для государств – участников СНГ[79]. От предыдущего оно отличается тем, что в понятие доказательства кроме предметов и документов включены еще и сообщения (ч. 1, 3 ст. 142). Такое решение вносит в определение доказательства неопределенность, позволяя отнести к доказательствам любое сообщение, полученное стороной с соблюдением требований, установленных настоящим Кодексом. Следуя ему в качестве доказательств, необходимо будет признавать все сообщения, полученные в стадии возбуждения уголовного дела (ст. 220–223). Отсутствие в данном акте разъяснения понятия сообщения подтверждает обоснованность высказанных опасений.
Не нашло поддержки и предложение включить в понятие доказательства требование достоверности[80]. При таком подходе доказательства будут появляться в уголовном деле только при вынесении приговора, поскольку вопрос о достоверности всех и каждого доказательства окончательно решается именно в данный момент[81]. Но тогда возникает вопрос: а что же собирается, проверяется и оценивается органами расследования и судом до вынесения приговора? Правильно отмечал В.Я. Дорохов, что «понятие судебного доказательства как достоверно установленного факта делает ненужным само это понятие, как и всю теорию доказательств…»[82].
Нельзя признать последовательной в данном вопросе позицию авторов, полагающих, что достоверность находится за пределами понятия доказательства, не входит в него, и в то же время утверждающих, что «относимость доказательств и достоверность доказательств – различные процессуальные понятия, которые всегда находятся во взаимосвязи и не существуют обособленно друг от друга»[83].
Непоследовательность приведенной позиции заключается в излишне категоричном противопоставлении понятий относимости и достоверности («различные процессуальные понятия») и в одновременном признании того, что они «всегда находятся во взаимосвязи и не существуют обособленно друг от друга». Однако соответствующим реальности должно быть одно из двух – либо это «различные процессуальные понятия», либо они не являются таковыми и тогда действительно «находятся во взаимосвязи и не существуют обособленно друг от друга». Иного не дано.
Отмеченная непоследовательность является следствием ложной посылки, согласно которой относимость и достоверность доказательств всегда находятся во взаимосвязи и не существуют друг без друга. Относимость и достоверность доказательств могут находиться во взаимосвязи, но не всегда. Не все относимые доказательства оказываются достоверными. Могут существовать относимые доказательства, которые не являются достоверными, т. е. их содержание не соответствует действительности. Исходя из этого утверждение о том, что «относимость доказательств и достоверность доказательств – различные процессуальные понятия, которые всегда находятся во взаимосвязи и не существуют обособленно друг от друга», не соответствует действительности.
Отмеченная ложная посылка привела ее автора и к другому выводу, с которым также нельзя согласиться. Он утверждает, что «доказательства могут служить надежными средствами доказывания, если будут обладать свойством относимости и окажутся достоверными»[84]. В действительности доказательства могут служить надежными средствами доказывания вопреки приведенному утверждению и в случаях, когда они оказываются недостоверными. Недостоверное доказательство обязательно используется в процессе доказывания хотя бы для того, чтобы установить его недостоверность. И даже после этого оно не может быть исключено из процесса доказывания, а используется в нем. Примером может служить алиби обвиняемого, опровергнутое в результате его проверки и оценки в совокупности с другими собранными по уголовному делу доказательствами.
Нельзя согласиться с оценкой наших соображений относительно недопустимости включения в понятие доказательства их достоверности в силу того, что при таком подходе трудно будет ответить на вопрос о том, а что же собирается, проверяется и оценивается органами расследования и судом до вынесения приговора, как схоластических[85].
Ю.К. Орлов, которому принадлежит указанная оценка, исходит при этом из того, что достоверность является свойством доказательств, и в тоже время соглашается с процессуалистами, полагающими, что она не может быть предъявлена заранее к каждому доказательству в момент его получения[86]. Следует отметить крайнюю непоследовательность автора в данном вопросе. Ведь если достоверность является свойством доказательств, то они должны обладать им изначально, с момента их получения. В противном случае достоверность нельзя считать свойством доказательств.
