Не будем далее излагать другие попытки различения уголовных правонарушений от других «неправд», а равно и приводить возможные возражения.
Сказанное позволяет нам заключить, что основные попытки указать differentia specifica преступлений, попытки, почти всецело базирующиеся на кодексах, стремящиеся согласовать свои определения только с кодексами, — малоудачны и, во всяком случае, весьма спорны.
II. Эта спорность станет еще большей, если мы примем во внимание следующее. В предыдущем мы допустили как истину общее определение правонарушений, гласящее, что «правонарушения есть деяния, нарушающие нормы правопорядка». Эта часть вообще почти не возбуждает споров среди догматиков уголовного права. Но достаточно небольшой вдумчивости, чтобы и эту общепризнанную половину определения признать весьма спорным и, во всяком случае, чисто словесным определением.
В самом деле, чтобы это определение было содержательно, оно требует, по меньшей мере, 1) ясного понятия права и правопорядка вообще и 2) ясного понятия государства.
Понятие права требуется потому, что оно лежит в основе самого определения, а понятие государства потому, что многие теоретики уголовного права, как и вообще правоведы, во-первых, само понятие права ставят в зависимость от государства, утверждая, что нормы права — это нормы, установленные государством, а во-вторых, потому, что многие криминалисты прямо подчеркивают, что преступление и наказание как правовые явления вне государства быть не могут. Отсюда понятно, почему определение для всей ясности требует наличности этих понятий.
Обращаясь к курсам, мы, однако, весьма редко находим хотя бы попытки определения этих явлений. А между тем кому же неизвестно, что в настоящий момент эти два понятия — права и государства — представляют из себя монеты, совершенно истершиеся от слишком частого употребления и потерявшие всякий сколько-нибудь определенный смысл. Один под ними понимает одно, другой — другое. Общеобязательного понимания их нет.
Отсюда понятно, что введение этих понятий в определение преступления и наказания без их предварительной дефиниции представляет из себя не что иное, как денежную операцию с денежными знаками, ценность и значение которых совершенно неизвестны. А потому немудрено, что и все определение представляет из себя уравнение с одними неизвестными, решение которого невозможно. Первое X в определении — государство, второе X — право и правопорядок, третье X — differentia specifica уголовных правонарушений. Ни один математик не сумел бы распутать и решить подобное уравнение, а сказал бы, что для решения его нужны известные величины, а их-то и нет у нас…
Таков второй основной дефект общеупотребительных определений преступления и наказания.
III. А из этих дефектов, в свою очередь, как «из зараженного источника» проистекают новые погрешности и нелогичности…
а) Почти все авторы под преступным деянием разумеют противоправное деяние лишь в том случае, когда оно совершено человеком, да еще «вменяемым». Раз так, то, казалось бы, само собой отсюда должно следовать отрицание преступности противоправных актов, совершенных не людьми или же людьми невменяемыми. Следовало бы ожидать, что авторы заявят, что подобные деяния, не совпадающие с их определением, в силу простой логики не входят и не могут входить в класс преступлений.
Однако те же авторы сплошь и рядом на той же странице, не смущаясь, начинают говорить о «преступлениях», совершенных коровами, петухами, юридическими лицами, невменяемыми людьми, о процессах против них и т. д., бывших в предыдущие века…
Они называют их не просто актами, а именно «преступлениями», и таким образом дают пример того, как можно давать определение и как можно в дальнейшем совершенно забывать его, оставив бесплодным в стороне.
Введение в понятие преступления в качестве его элемента принципа вменяемости обязывает (логически) автора к одному из двух выводов: или он должен совершенно исключить из области преступлений все правонарушения, совершаемые невменяемыми субъектами. Тогда он должен прямо заявить, что преступлений до сравнительно недавнего времени в человеческом мире не было, так как не существовало раньше самого понятия вменяемости.
Или же он должен оговориться, что его определение преступления не есть определение теоретическое, изучающее преступление с точки зрения сущего, таким, каким оно дано в действительности, а определение практическое, исходящее из принципа долженствования и отвечающее на вопрос: что должно считаться преступлением, а не на вопрос: что есть преступление и чем оно было.
В первом случае область преступных актов весьма бы сузилась, пришлось бы отрицать наличность преступления в ряде общественных союзов, относивших к преступным актам те или иные акты не по субъективной их стороне, а по стороне объективной.
Ясно, что такой вывод показался бы весьма спорным, и потому ясно, что делать это небезопасно.
Второй же вывод не делается вследствие того, что в уголовном праве больше, чем где бы то ни было, уголовная политика смешивается с уголовной теорией, должное с сущим. Поэтому немудрено, что это смешение проявляется и в частных положениях науки о преступлении и наказании.
Вместо этих выводов, как может убедиться каждый, догматики уголовного права предпочитают разрубать гордиев узел и пожертвовать элементарными законами логики в пользу каких-то неизвестных мотивов…
б) Подобную же непоследовательность можно констатировать и в ряде других вопросов Так, например, в вопросе о наказании как институте публично-правовом и частно-правовом. Обычно в определениях его авторы исходят из положения, что наказание как правовое явление дано только в государстве и представляет факт публично-правового характера. Но затем в той же книге авторы сплошь и рядом переходят к кровной мести в первобытных группах, осуществляемой отдельными лицами и семьями; без всякого стеснения называют этот институт наказанием и начинают с него историю наказания…
Мы не будем приводить дальнейших примеров, долженствующих показать неблагополучное состояние современной догматики уголовного права. Сказанное позволяет нам думать, что здесь, может быть, больше, чем где-нибудь, требуются «реформы» и новые пути и особенно разделение точек зрения теоретической и практической.
Как уже было замечено, почти все определения, даваемые курсами уголовного права, догматичны и имеют в виду точку зрения того уголовного позитивного права, которое в данный момент является фиксированным в соответствующих уголовных уложениях. А само уголовное уложение преследует задачи практические, и потому вполне понятно, что определения преступления, по существу, лишь воспроизводящие определения уголовных уложений, также принимают характер практический, пригодный для уголовной политики, но не для теории преступлений.
Мы же здесь рассматриваем вопрос теоретически, а не практически. Мы здесь не спрашиваем, что должно считаться преступлением, а спрашиваем: каковы общие свойства того класса поступков (действий, воздержаний и терпений), которые в различные времена и у различных народов считались «преступными» и вызывали ту или иную реакцию, которая получила название кар или наказаний?
В силу каких условий тот или иной акт той или иной группой или тем или иным человеком причислялся к категории «преступных»?
Вследствие каких причин этот «преступный» акт вызывал и вызывает в виде реакции со стороны ли отдельного лица, или группы, или публичной власти ряд актов, именуемых карой?
Вот вопросы, которые стоят перед теоретическим исследователем, вопросы, совершенно отличные от того, какие акты мы должны считать преступными? Как должны мы их наказывать? Как должны бороться с ними? Все это уже дело практической дисциплины — уголовной политики.
Теоретическая постановка проблемы «преступления и наказания» не раз уже делалась, и немалое число ответов можно было бы привести в качестве примеров того или иного разрешения данной проблемы. Приведем типичнейшие ответы: «Преступление есть поступок, совершаемый членом данной социальной группы и рассматриваемый остальными сочленами в качестве поступка настолько вредного для группы или предполагающего такую степень антисоциального настроения у исполнителя, что первые, стремясь защитить свое благосостояние, реагируют на него публично, открыто и коллективно». Отсюда понятно, что «преступление — есть не только государственное, но и общественное явление».
Это определение может считаться типичным для весьма многочисленных последователей утилитаризма, начиная с ряда английских мыслителей (Бентам, Милль, Спенсер и др.), являющихся главнейшими теоретиками и основателями этого течения.
