Есть еще и так называемая "выемка", то есть разновидность изъятия предметов по уголовному делу, когда следствию известно, где они находятся. А обыск представляет собой принудительное изъятие скрываемых предметов у конкретного человека, и нормы о вскрытии помещений нужны для того, чтобы дать следствию право на такие действия в отношении обыскиваемого. В то же время при осмотре нет такой процессуальной фигуры, как "владелец места происшествия", чьи права ограничиваются следственным действием. По той же причине протокол осмотра никому не вручается, в отличие от протокола обыска.
В общем, спор этот древний, и идти ему еще долго. Простого и понятного ответа не даст никто.
Вдобавок из уголовно-процессуального законодательства он переместился еще и в сферу законодательства о милиции: сходные вопросы возникают и в случае оперативно-розыскных мероприятий, таких как "обследование помещений". Разумеется, фактически под видом этого и других ОРМ проводится, можно сказать, обыск, хотя формально обыском это не является. Такой вот парадокс.
ЗАКОНЫ О МИЛИЦИИ
Перейдем к законам о милиции и оперативно-розыскной деятельности.
Сфера их действия пересекается в наиболее распространенном случае – когда деятельность эту осуществляют милиционеры. Кроме того, при проверке сообщений о преступлениях или административных правонарушениях милиционеры обязаны руководствоваться соответственно УПК и КоАПом.
Не тут-то было. Часто проверяющие заявляют, что на них действует что-то одно: либо закон "О милиции", либо закон об ОРД. Разу меется, от УПК и КоАП они открещиваются в первую очередь. В 11-й статье закона "О милиции" содержатся более строгие требования к изъятию документов: подлинные документы должны быть скопированы, после чего изымаются или копии, или подлинники. То есть у проверяемой организации в худшем случае должны остаться копии. А вот в законе об ОРД таких требований нет, соответственно проверяющие частенько заявляют, что действуют, руководствуясь только этим законом, – и копий не делают.
Вопрос об изъятии чего-либо при применении указанных законов тоже нередко решается при помощи произвольного толкования. Например, та же 11-я статья закона "О милиции" предоставляет милиционерам право изымать для производства экспертиз "образцы сырья, продукции и товаров". Но со ссылкой на нее, разумеется, изымают что угодно, не только образцы. Похожая ситуация – с законом об ОРД: в его 15-й статье органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, предоставлено право производить "изъятие предметов, материалов и сообщений, а также прерывать предоставление услуг связи в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы государственной военной экономической или экологической безопасности Российской Федерации".
Во-первых, не совсем понятно, относится ли условие о "возникновении угрозы" к изъятию, или только к "прерыванию услуг связи". Исходя из смысла статьи – изъятие чего-либо должно проводиться не в любом случае, а при наличии тех самых угроз. А вовторых, такими тонкостями никто обычно не заморачивается: ссылаясь на пресловутую статью, изымают что угодно.
Примерно так было в случае с «проверкой» магазина фотографа Ивана Ушкова, сообщения о которой не так давно появлялись во многих сетевых СМИ.
Когда к Ушкову пришли проводить "обследование помещений", именно так изъяли компьютер. А в постановлении о проведении «обследования» в качестве оснований указано, что "поступили данные о предполагаемом нарушении действующего законодательства". С такими "основаниями", как вы понимаете, можно прийти куда угодно и изъять что угодно. Позже, утверждает Ушков, из "кулуарной беседы" с сотрудниками милиции он узнал: причиной проверки стало то, что кому-то не понравились его фотоработы.
Это, кстати, еще один больной вопрос, который на практике решается «серым» способом, – основания проведения "мероприятий". Обычно проверки именно так и мотивируются – в стиле "мы думаем, что вы нарушаете закон". Никаких конкретных требований к причинам проведения ОРМ в законодательстве не содержится, и, как правило, в суде обжалование проверок "от балды" заканчивается провалом: доказать отсутствие причин практически невозможно. Единственное, к чему можно придраться в случаях, подобных тому, что произошел с Ушковым, – немотивированность постановления. "Нарушение законодательства" – это основание проверки, а постановление о ней должно быть "мотивированным", и мотив в данном случае не указан. Но это столь эфемерное основание для обжалования, что в суд, тем более в отечественный, я бы с ним сунуться не рискнул.
И еще одно обстоятельство, которое делает законодательную "серую зону" столь привлекательной. Законодательство о милиции фактически дает милиционерам больше прав, чем УПК, и обеспечивает меньшие возможности контроля за проведением проверок. Но изъятые таким образом предметы могут затем стать доказательствами и по уголовному делу. Для этого надо просто провести следственные действия – например, допрос в качестве свидетеля оперативника или изъятие у него предметов, которые он, в свою очередь, сам изъял.
РЕКОМЕНДАЦИИ
Теперь – краткая инструкция о том, что же делать, если "к вам пришли". Краткая она вовсе не потому, что посоветовать нечего. Просто всех ситуаций предусмотреть невозможно, а вы, будучи вооруженными той информацией, которая дана в предыдущих частях статьи, сможете импровизировать.
Очень важно помнить, что большинство милиционеров-"практиков", как я уже сказал, законодательство не читают, обучаясь нужным навыкам непосредственно "на кошках". Поэтому иногда демонстрация знания вами закона может иметь эффект холодного душа. Так что постарайтесь создать такое впечатление. Ну а если уж нарвались на такого, который закон читает, но не чтит, лучшим поведением будет исполнение его условно законных требований с последующим обжалованием. Шансы что-то доказать малы, поскольку суды очень лояльны к сотрудникам милиции и на многое закрывают глаза. Но дополнительные санкции за "невыполнение законных требований" или чтото подобное вам, наверно, тоже не нужны.
Прежде всего проинструктируйте ваших подчиненных относительно того, кто должен присутствовать при таких мероприятиях в качестве "представителя организации". Разумеется, это должен быть человек, обладающий правом подписывать документы организации, то есть директор либо его заместители. Или лицо, уполномоченное представлять фирму по доверенности. Нет на месте – звоним ему и ждем, когда приедет.
Начинают без него – громко возмущаемся и кричим, что будем обжаловать. Если "к вам пришли" в соответствии с УПК, следует выяснить, какое следственное действие проводится: обыск или осмотр. В первом случае должно быть возбуждено уголовное дело, и если вы, не дай бог, подозреваемый, то будете иметь право получить копию постановления о его возбуждении. Иначе – ничего не дадут даже почитать, имеют право. Если же проверка проводится в соответствии с законами "О милиции" или "Об ОРД", вам должны вручить копию постановления о проведении проверки, подписанную начальником отделения милиции либо его заместителем.
Если же вернуться к нашим компьютерам, от которых мы уже изрядно отдалились, можно заметить одно часто встречающееся упущение со стороны проверяемых. Они рассматривают компьютер просто как предмет, забывая, что на его жестком диске находятся в электронной форме те самые "документы", о которых так много сказано в разобранных выше законах и на которые распространяются все те требования об изъятии либо в копиях, либо с оставлением копий владельцу.
Вдобавок УПК требует, чтобы выемка документов, содержащих "охраняемую законом тайну", осуществлялась с санкции прокурора. Так что имеет смысл задействовать в охране компьютеров и закон "О коммерческой тайне". Только стоит его внимательно прочитать и выполнить его требования, дабы хотя бы на части компьютеров были документы, объявленные "тайной". Подсказка: главное, чтобы они там были; на диск они могут быть записаны и в зашифрованном виде, а пароль пользователю компьютера знать вовсе не обязательно.
Только предупреждаю: простой надписи на носителе информации о том, что это "коммерческая тайна", будет скорее всего недостаточно. Вы должны быть готовы предъявить все документы, которые требуются для установления этого режима, в соответствии со статьей 10 закона "О коммерческой тайне". Да и сам закон тоже не помешает держать под рукой.
И еще: помните, я говорил, что законодательство о милиции предоставляет ей даже больше прав, чем УПК? Вот тот самый случай: ни в законе об ОРД, ни в законе "О милиции" ограничений на изъятие любой «тайны» нет, ими охраняется только тайна связи, частной жизни, личная и семейная тайны. Вдобавок судебное решение требуется только на ограничение тайны связи, авсе остальное может изыматься общим порядком. Короче: придут и заберут все, что им нужно.
