все, что не установлено государством — не право.
Формула остиновского позитивизма: «закон есть закон». Это несколько символическая и зашифрованная фраза, которую нужно правильно читать, иначе получается тавтология. Смысл в том, что на первом месте закон означает право как таковое. В результате получается: право есть закон. Т. е. право это только те нормы, которые защищаются государством (сувереном), т. е. защищены силой, что и подразумевается, в конечном счете, под защитой государством.
Обратите внимание, насколько теоретически проще (если разобраться с рассмотренной выше философской основой) эта позиция по сравнению с исторической школой. Здесь нет глубоких абстракций вроде лингвистических основ права или духа народа, все просто и жестко (прагматично и по-английски), если свести к голому смыслу: если норма защищена силой — право, все остальное — не право.
Не являются правом в строгом смысле, по Остину, следующие установленные в предыдущей истории правовые категории:
— естественное право и прочие правовые философские идеи;
— обычное право (с которым Остин не разделял мораль);
— международное право;
— конституционное право.
Про естественное право уже сказано. То же, в принципе, относится и к обычному праву — волеустановленному праву, образованному на основе обычаев, а не государством, что заведомо не попадает под определение права у Остина. Примечательными являются не эти, достаточно уже очевидные, а последние два пункта.
Международное право не является, по Остину, правом в строгом смысле, потому что оно не установлено сувереном. Здесь имеет место интересная дилемма. Если международное право это правило, о котором договариваются суверенные стороны, то получается, что суверена, абсолютно независимо устанавливающего это правило, что требуется по определению права по Остину, нет (суверен действует только по своей воле) — значит и права нет. Если же стороны не суверенны, или сувереном является только одна из них, а остальные на самом деле подчиняются — то это право этого суверена, устанавливаемое для остальных, но тогда это не международное право.
По той же, в принципе, причине не является правом конституционное право — суверен не может себя ограничивать, это парадокс. Если есть норма, ограничивающая суверена, значит это не суверен, а значит эта исходящая от не суверена норма — не право.
Как видно, центральным в учении Остина является понятие суверена, и это означает изначально этатистский характер позитивистской концепции, по крайней мере, в его классическом варианте. Понимание суверена у Остина своеобразно и является наиболее глубоким теоретическим моментом в его учении. Суверен это лицо или учреждение, в ответ на действия которого большинство своим действием или бездействием устойчиво демонстрирует повиновение. Это означает, что основанием суверенитета является не сам субъект, им обладающий, не какое-то его свойство, а свойство большинства (в обществе). Точнее, свойство большинства, заключающееся в повторяющемся повиновении, образует свойство учреждения (лица), которому повинуются, делающее это учреждение или лицо сувереном. Дополняющее определение: если действие суверена имеет форму приказа и защищено санкцией (способностью применения силы), то он является государством.
Остиновское понимание суверена и государства это очень интересный момент. Представьте, некое учреждение производит незначительное требование, в ответ на которое один человек почему-то повиновался (так, по незначительности и из принципа «почему бы и нет»), а глядя на него — повиновался второй, глядя на первых двух — третий, и в итоге повиновались все. Просто потому, что дело незначительное. Затем подобное произошло второй раз и получилось быстрее, чем в первый — поскольку уже есть пример. Затем третий, четвертый… А затем производится не незначительное, а серьезное требование. И все начинают ему подчиняться, потому что раз в предыдущих случаях подчинились, то и теперь, думают все, необходимо подчиниться. Звучит курьезно, однако, суверен налицо, по Остину.
Дополнительно важной характеристикой в понимании классического остиновского позитивизма, является эмпиризм. Эта характеристика, что очевидно даже по звучанию, является философски производной, исходящей, опять же, из общей антиидеалистической платформы философского позитивизма и даже далее — из локковского и берклианского эмпиризма. Смысл в том, что право в позитивизме понимается эмпирически, как факт. Т. е. когда о праве идет речь как о правиле суверена, защищаемом силой, внутренним смыслом является то, что это правило можно воспринять как факт, как непосредственное действие — как воспринимаемую действительность. Наиболее остро этот аспект проявляется в теории суверенитета у Остина: мы увидели (на упрощенном, однако логичном примере), насколько серьезной вещью может быть факт, просто потому, что это факт — он может стать основанием суверенитета, даже без какой-либо идеи. Этот важный аспект ведет к еще одному, отдельно значимому в позитивистской концепции направлению.
Отметим прежде, что фактичность права (можно было бы сказать, самой сущности права, если бы фактичность не была отрицанием какой-либо сущности, принципиальным сведением явления к исключительно частным случаям) это пункт, разворачивающий на 180 градусов научную стратегию в генезисе политико-правовых учений. Помните, мы говорили в начале курса, что предметом правовых теорий являются не отдельные правовые нормы, не право как факт, но критерий права (сущность права). Именно эта стратегическая позиция лежит в основе древнегреческих учений о справедливости, с которых и начинается история теоретических политико-правовых учений. Юридический позитивизм Дж. Остина прямо противоположен этой стратегии: у него прямо отрицается необходимость связи между правом фактическим и правом по его идее, правом должным. Он пишет: «Существование права — это одно дело, его достоинства и недостатки — другое. Существует ли право или не существует — это одно исследование, соответствует или не соответствует какому-либо принятому стандарту — другое».
11.2. Теория действительности права К. Бергбома
Отдельно значимым направлением в позитивизме, помимо основного, английского, является континентальное, сыгравшее важную роль в развитии позитивизма в 20 в. Его основателем является немецкий профессор права Карл Бергбом (конец 19 в.). Его учение становится основой для развивающегося в 20 в. направления социологического позитивизма (в частности, солидаризма — см. тему 13). Мы рассмотрим основной принцип в учении Бергбома.
Основным в позитивизме Бергбома является принцип действительности права. О действительности речь идет, дополнительно к описанному выше эмпиризму, как о требовании, заключающемся в том, чтобы право было реально действенным, а не остающимся на бумаге. Понимаемая таким образом действительность права это его применимость, образующая его эмпирическую реальность.
Действительность права, по Бергбому, складывается из следующих трех атрибутов, должных быть у права:
— системность;
— непротиворечивость;
— беспробельность.
Системность это связанность частей права друг другом. Чтобы право было действительным, необходимо, чтобы все его нормы были объединены по разделам друг с другом и на уровне разделов — с наиболее общими положениями. По сути, это требование кодификации права. Смысл в том, что если части права не объединены и представляют собой не связанные друг с другом кодексы —
