Говоря об обычном праве и его месте в правовой системе общества, необходимо изучение опыта, накопленного во многих странах мира. В США обычное право признается в пределах резерваций, где племена сохраняют юрисдикцию во всех гражданских и части уголовных дел. В Канаде обычное право, в тех случаях, когда иное не предусмотрено федеральным или провинциальным законодательством применяется в судах наряду с общим правом. Эти примеры свидетельствуют, что в мировой правовой практике накоплен достаточный опыт существования в рамках единой правовой системы обычного права и законодательства379.
Обычное право у горцев возникло как следствие моральных ограничений (институт табуитета). Оно регулировало отношения между родами, внутри рода, отношения обмена (куплю, продажу, кредитование), пользование, распоряжение и владение движимым и недвижимым имуществом, наследование, землепользование, землевладение и водопользование, семейно-брачные отношения, дела об убийствах, насилии, разрешало конфликты. Все эти проблемы ставились и решались на общинном суде и собрании380. Что же касается систем европейского и общего права, то правовой обычай выступает здесь одним из источников права и полностью никогда из них не был вытеснен.
Высоко оценивают обычай как современную форму права европейские учёные-юристы. Для них право – это результат деятельности социальных групп, каждая из которых имеет свою собственную правовую систему. Всякая юридическая норма, возникшая из практических потребностей, выступает в первоначальной форме обычая, а затем может трансформироваться в закон. Собственно нормативный способ формирования права предполагает, что юридическая норма вначале возникает как обычай (хозяйственный, торговый, семейно-брачный и иной), достигает в нём первичной неформальной институционализации, а затем, если необходимо, данная норма санкционируется, оформляется на политическом уровне как закон государства381. В мусульманском судебно-процессуальном праве выделяются нормы, по которым должность судьи могут занимать только мусульмане, соблюдающие религиозные и моральные предписания ислама. Сходные требования предъявляются и к свидетелям по большинству дел. Особое значение придаётся клятве именем Аллаха, если ответчик отстаивает свою невиновность.
Мы видим, что в древности структурная схема права была выражена столь же полно, как и в современных правовых системах, и в этом смысле нет никаких оснований говорить об онтологической неполноте, неполноценности, незрелости обычного права по сравнению с современным. Особенность, может быть, состоит в том, что институты обычного права опираются на человеческий менталитет, который интегрирует эмпирическую логику, ценностную и нормативную логику с наиболее яркими образцами мистики, иррационального постижения мира. Каждый народ сам искал баланс между свободой и порядком. И находил его для себя. Если этот баланс найден, если при этом общество эффективно, то такая модель и должна быть и устраивать людей. Главной задачей для новой власти должно было стать в тяжелые послевоенные годы – оздоровить общество, укрепить его основу, не потеряв при этом преимуществ устоявшейся веками демократии, традиционного культурного устройства382
Современное право стало более однородным, строгим, но менее глубоким и авторитетным, не смотря на заведомо безуспешные попытки создать вокруг права ореол святости. В. Немирович – Данченко, путешествуя по Чечне, заметил, что «Адат существует не как наш писаный закон, т. е. не для сведения неисполнения, – нет, – нарушение его в горных кланах немыслимо. Лазейки и обходы, столь усердно практикуемые цивилизованной расою – чужды «варварам и разбойникам» чеченцам»383. Сегодня, само по себе важно восстановить, насколько это возможно, картину величественного симбиоза религии и обычного права, связанного с ним мощного подъёма коллективного сознания и психики, который нам позволяет понять и объяснить, почему в древности при минимальном принудительном аппарате могло существовать обычное право без гарантированного обеспечения его политическими средствами, без тюрем и полиции, судебных процессов и расправ.
Вопрос взаимосвязи адата и шариата для мусульманских этносов Северного Кавказа имеет не только теоретическое, но и практическое значение. Наличие норм адата укорененных в быту, образе жизни, и приспособление к ним ислама во многом определили этнокультурную специфику данного региона. Умалат Лаудаев писал: «С принятием магометанства спорные дела чеченцев должны были решаться по шариату. Но возможно ли было вольный народ, веками привыкший к адату, подчинить шариату? Чтобы исправить неудобства, постигшие шариат, нашли необходимым согласовать его с адатом, а потому некоторые дела стали решать по адату, а другие по шариату».
Сфера функционирования адата в период существования имамата Шамиля была резко ограничена, наказание провинившихся горцев осуществлялось по шариату. Казни вызывали протесты и противостояние власти Шамиля. Но искоренение адатов оказалось ему не под силу. Так, чеченцы из тейпа чеберлой на требование Шамиля подчиниться шариату ответили со свойственным им юмором, что они его шариат уложили в бурдюк и перевязали горло, и предложили его забрать. Даже последовавшие жесткие репрессии Шамиля против чеченцев не способствовали укреплению шариата среди них384. Государство возникает и конституируется как представительство общественных интересов, как сила, стоящая над обществом, но уже с самого начала оно выступало как система организационного политического господства одних людей над другими. Как бы то ни было, но ранние, также как и более поздние формы государства, будучи общественными институтами, редко выражали действительно общественные интересы385.
Мы знаем – это широко известный факт, что государства предоставляют права далеко не всем слоям населения, что, формально закрепив права за каждым гражданином, отнюдь не каждому дают реальную возможность ими пользоваться. Но если государство всерьёз предоставляет человеку права, оно необходимо относиться к нему, как и к самостоятельной и свободной личности, способной в пределах своих прав принимать решение по собственной воле и своему усмотрению. Во второй половине девятнадцатого века сословный характер карательной системы России препятствовал утверждению буржуазных принципов правосудия, в первую очередь индивидуализации наказания, что влекло за собой нарушение прав человека.
Согласно Положению от 14 августа 1881 года любая местность могла быть объявлена на чрезвычайном положении, а каждый ее житель подвергнут аресту, предан суду или ссылке без судебного решения на 5 лет в любое место Российской империи. Положение, изданное как временное (на три года), возобновлялось по истечении каждого трехлетия и действовало вплоть до 1917 г. Данное Положение не рассматривало административную ссылку и полицейский надзор в качестве меры наказания, а считало мерой «предупреждения преступлений против существующего государственного порядка» со стороны лиц, «вредных для общественного спокойствия». Между тем правила, установленные для поднадзорных, приостанавливали многие гражданские права и ограничивали свободу, что фактически уравнивало статус поднадзорных с лицами, лишенными прав по судебным приговорам386.
Вернемся к истории развития права. Обычное право появляется раньше государства, способствует, и иногда и противодействует его образованию. Мы понимаем теперь, что нормальное, естественно – историческим путём сложившееся общество не может не быть традиционным. Человечество окончательно погубит цивилизацию, если не научится оптимально сочетать социальную рационализацию с естественным традиционализмом387. В России гражданское право, под влиянием западноевропейских норм и институтов, опиралось на закон, а традиционные и обычные нормы отошли на второй план.
Судебная реформа на территории Терской области проводилась постепенно. Основным её постулатом была замена мусульманского судопроизводства российской законодательной системой. Во избежание массового недовольства населения нововведениями, было решено совмещать российские законы с шариатскими и адатными, которые должны были постепенно вытесняться российской судебной системой. Действия российской власти, прежде всего, были направлены против шариатского законодательства, введённого повсеместно в имамате Шамиля. В борьбе против шариата кавказская администрация постаралась опереться на словесное горское судопроизводство – адат, основанное на обычаях.
Кавказское руководство предполагало изменять адаты по своему усмотрению, что невозможно было сделать с шариатскими законами, так как они были зафиксированы в священных писаниях388.
