Казалось бы, перечисленных трудностей можно было бы избежать, применив ст. 187 УК РФ, которая напрямую затрагивает предмет преступления — поддельные кредитные и расчетные карты.
Статья 187 УК РФ. Изготовление или сбыт поддельных кредитных либо расчетных карт и иных платежных документов
1. Изготовление в целях сбыта или сбыт поддельных кредитных либо расчетных карт, а также иных платежных документов, не являющихся ценными бумагами, —
<…>
2. Те же деяния, совершенные организованной группой…
Однако при анализе данной нормы уголовного права можно увидеть, какие сложности возникают при ее практическом применении в области банковских карт. Сразу же бросается в глаза узкий круг предметов преступления: поддельные кредитные и расчетные карты. В уже не раз упоминавшемся Положении ЦБ РФ от 24 декабря 2004 г. № 266-П «Об эмиссии банковских карт и об операциях, совершаемых с использованием платежных карт» в п. 1.5 указано: «Кредитная организация вправе осуществлять эмиссию банковских карт следующих видов: расчетных (дебетовых) карт, кредитных карт и предоплаченных карт». Следовательно, подделка предоплаченных карт не охватывается составом преступления ст. 187 УК РФ, т. е. уголовно ненаказуема и не является преступлением.
Другая проблема ст. 187 УК РФ заключается в следующем. Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 декабря 2007 г. № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате»[60] хищения денежных средств путем использования похищенной или поддельной кредитной (расчетной) карты (см. п. 13) в банкоматах, пунктах выдачи наличных (ПВН) кредитных организаций, торгово-сервисных предприятиях (ТСП) квалифицированы либо как кража (ст. 158 УК РФ), либо как мошенничество (ст. 159 УК РФ). Таким образом, «сбыт» в ст. 187 УК РФ трактуется только как переход поддельной карты от одного владельца к другому, причем такой переход должен осуществляться вне преступной группы. Если поддельные карты изготавливались не на продажу, а для личного использования, в том числе внутри преступной группы (функции по изготовлению и использованию поддельных карт были разделены между членами группы), то ст. 187 УК РФ не применяется, так как уголовная ответственность предусматривается за изготовление поддельных кредитных, расчетных карт только с целью сбыта. Практически под данную статью стали попадать только так называемые «фабрики». При этом в случае обнаружения такой «фабрики» само по себе изготовление поддельных карт преступлением не будет. Следствию необходимо будет доказать, что поддельные карты изготавливались с целью сбыта либо сбывались и что данные карты являются поддельными.
Такая ситуация быстро отразилась на статистике МВД РФ (табл. 1.7), количество возбужденных дел по ст. 187 УК РФ после 2008 г. резко упало, что совершенно не отражает реальное положение дел с количеством поддельных кредитных, расчетных карт, изготавливаемых и используемых на территории России.
Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 декабря 2007 г. № 51 поставило еще ряд вопросов, вызвав этим достаточную неопределенность в вопросах расследования преступлений с использованием поддельных карт.
Пункт 14 Постановления ВС РФ от 27 декабря 2007 г. № 51:
«Изготовление лицом поддельных банковских расчетных либо кредитных карт для использования в целях совершения этим же лицом преступлений, предусмотренных ч. 3 или ч. 4 ст. 159 УК РФ, т. е. в целях совершить мошенничество»:
• с использованием своего служебного положения;
• в крупном размере;
• организованной группой;
• в особо крупном размере
«следует квалифицировать как приготовление к мошенничеству».
При этом не разъяснено:
1) как квалифицировать изготовление поддельных небанковских расчетных либо кредитных карт, например, American Express, Diners Club, JCB, в тех же целях?
2) как квалифицировать изготовление поддельных банковских расчетных либо кредитных карт в целях «хищения чужих денежных средств», «если выдача наличных денежных средств осуществляется посредством банкомата»? Поскольку в п. 13 этого же Постановления хищение денежных средств с использованием банкоматов квалифицируется не как мошенничество, а как кража. Под данный вид поддельных карт попадает так называемый «белый пластик», использование которого в России в последнее время отмечено во все возрастающих объемах;
3) дополнительно следует отметить, что в связи с тем, что доказать приготовление к хищению денежных средств в крупном или особо крупном размере при изготовлении поддельных банковских расчетных либо кредитных карт иностранных банков эмитентов крайне сложно, так как практически нереально получить от иностранного банка информацию о размере банковского счета, с которого осуществлялось приготовление к хищению денежных средств, то и квалифицировать данным образом такое преступление будет также невозможно. При этом в настоящий момент на территории России довольно распространенным является хищение денежных средств со счетов держателей карт иностранных эмитентов.
Далее в п. 14 Постановления ВС РФ от 27 декабря 2007 г. № 51 указано, что «сбыт поддельных кредитных либо расчетных карт, а также иных платежных документов, не являющихся ценными бумагами, заведомо непригодных к использованию, образует состав мошенничества и подлежит квалификации по соответствующей части статьи 159 УК РФ».
Здесь также возникает ряд вопросов.
1. Кто и на каком этапе уголовного преследования определяет, что карта заведомо непригодна к использованию?
Понятие поддельной или подлинной кредитной или расчетной карты является юридическим, следовательно, вывод об этом должен делать следователь. Однако следователь не обладает специальными познаниями и самостоятельно сделать вывод о том, что карта поддельная и пригодна к использованию, не может. Помочь следователю в этом вопросе должна экспертиза, которая даст необходимые и достаточные данные для признания карты подлинной или поддельной. Но в настоящий момент в России не создана единая методика осуществления экспертиз поддельных кредитных и расчетных карт. Работы над ней еще только ведутся. Нет даже четкого и единообразного определения понятий «поддельная кредитная», «поддельная расчетная» карта. В России не создана система институтов производства экспертизы поддельных кредитных и расчетных карт. Специалисты экспертно-криминалистических подразделений МВД РФ не обладают всей полнотой информации, необходимой для производства экспертиз. Так как основная информация, на основании которой возможно проведение исследования в отношении подлинности кредитных и расчетных карт, например международных платежных систем VISA и MasterCard, является конфиденциальной и доступной только банкам — членам данных систем.
