Содержание заключения эксперта в значительной мере зависит от вида и рода экспертизы, поставленных перед экспертом вопросов, которые определяет и формулирует следователь, количества и качества материалов, предоставленных эксперту. Зависит оно и от того, насколько своевременно, полно и правильно эксперту были разъяснены его права, обязанности и ответственность. Во всем этом существенна роль следователя. Поэтому в формировании содержания и формы заключения эксперта существенную роль играет следователь, а само заключение эксперта формируется в рамках проводимого следственного действия – назначения и производства экспертизы, а не за его пределами.
Обоснованно говорить о формировании доказательств и применительно к иным документам (ст. 84 УПК РФ). Они появляются в уголовном процессе в результате истребования (представления) документов и ознакомления соответствующего властного субъекта с их содержанием.
Формирование содержания будущего иного документа при его истребовании властным субъектом уголовного процесса начинается в момент подготовки следователем соответствующего письменного запроса в адрес компетентной организации, учреждения, должностного лица. В запросе должны содержаться сведения (вопросы) по интересующим следствие, суд фактам (обстоятельствам), знание которых необходимо для расследования, рассмотрения и разрешения уголовного дела. Данным запросом сознание того, кто будет отвечать на данный запрос (автора документа), ориентируется на отражение в исходящем от него документе не любых, а только значимых для уголовного дела сведений. Получив ответ на запрос, соответствующий властный субъект уголовного процесса должен путем прочтения ознакомиться с его содержанием (в суде к этому добавляется оглашение документа). При этом в его сознании формируется мысленный образ фактов и обстоятельств, сведения о которых содержатся в тексте полученного документа. Из них он выделяет только те, которые имеют значение для уголовного дела[154], и именно они образуют содержание формируемого доказательства, которое уже в процессе формирования используется для установления указанных обстоятельств (ч. 1 ст. 74 УПК РФ).
В данный момент завершается формирование иного документа как доказательства, а содержащиеся в нем сведения могут и дальше использоваться соответствующим субъектом познания в процессе доказывания в ходе проверки и оценки доказательств по уголовному делу. На их основе дознаватель, следователь, прокурор, суд в порядке, определенном законом, устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела (ч. 1 ст. 74 УПК РФ).
Исходя из этого противоречит действительности утверждение, согласно которому сведения, выявленные оперативно-розыскным путем, т. е. результаты оперативно-розыскной деятельности, содержащиеся в соответствующих письменных материалах, могут претендовать на роль такого вида доказательств, как иные документы[155].
Формирование содержания иных документов, хотя и в несколько измененном виде, происходит и в случае представления следователю документов защитником, другими невластными субъектами, т. е. в отсутствии запроса, исходящего от органов расследования или суда. В этом случае имеет место активное участие защитника в формировании документа. Документ вместе с копией своего запроса он должен представить следователю. Формирование иного документа при этом происходит в ходе ознакомления следователя с содержанием представленного запроса и документа и выполнения им последующих действий, которые были изложены выше.
Таким образом, имеет место формирование и иных документов. В силу этого утверждение о том, что «форма и содержание… иных документов… образуется вне следственных действий и независимо от следователя»[156], не соответствует действительности.
Термин «формирование доказательств» в полной мере корреспондирует содержанию и форме таких самостоятельных видов доказательств, как показания свидетеля и потерпевшего, показания обвиняемого и подозреваемого, протоколы следственных действий и судебного заседания. Деятельность по их формированию, равно как и других видов доказательств, начинается еще до того, как они появятся.
Так, в начале допроса следователь, объясняя свидетелю, по какому делу он вызван, разъясняя ему его права, обязанности и ответственность, порядок производства допроса[157], фактически ориентирует свидетеля на воспоминание имеющих значение для уголовного дела фактов и обстоятельств. Тем самым он способствует актуализации в его сознании образов не любых, а только значимых для уголовного дела и соответствующих действительности фактов и обстоятельств, воспринятых им ранее лично или со слов других лиц. Именно таким образом начинается формирование относимых к делу данных – данных, которых еще нет!
Формирование показаний продолжается в ходе устного сообщения свидетелем сведений о фактах и обстоятельствах, образы которых он воспроизвел в своем сознании под воздействием следователя. На основе услышанного следователь формирует в своем сознании мысленные образы тех фактов и обстоятельств, о которых сообщил свидетель. При этом он, руководствуясь требованием относимости, выделяет из них те, которые, по его мнению, имеют значение для уголовного дела.
Формирование показания свидетеля чаще всего продолжается и после того, как он в форме свободного рассказа сообщит на допросе относящиеся, по его мнению, к уголовному делу данные. Выслушав устное сообщение свидетеля, следователь при необходимости задает ему уточняющие и дополняющие вопросы, тем самым вновь структурирует его сознание, ориентируя с учетом уже ранее изложенных им данных и их сопоставления с имеющимися в деле на данный момент доказательствами на сообщение уточняющих и дополняющих относимых к делу сведений. Далее все относимые к делу сведения, которые на допросе были сообщены свидетелем, следователь фиксирует в протоколе допроса.
Формирование свидетельских показаний может быть продолжено и после того, как они со слов свидетеля зафиксированы в протоколе допроса следователем. Согласно закону, ознакомившись с протоколом допроса, свидетель вправе внести в него (в ранее данные им на допросе показания) дополнения и уточнения, подлежащие обязательному занесению в протокол (ч. 6 ст. 190 УПК РФ).
Потребность воспользоваться данным правом возникает у свидетеля в результате сложного мыслительного процесса, происходящего в его сознании при ознакомлении с записью своих показаний в протоколе допроса. При этом осуществляется сравнение двух (иногда и большего количества) мысленных образов[158]: первого, воспроизводящего значимые для уголовного дела факты и обстоятельства, которые свидетель воспринимал лично или со слов других лиц и о которых сообщил на допросе, и второго, который он воспроизвел в сознании на основании прочтения своих показаний, зафиксированных в протоколе. Когда содержание этих мысленных образов будет отличаться, у свидетеля возникнет потребность дополнения и уточнения протокола. Их совпадение будет означать полное и точное отражение в протоколе допроса показаний свидетеля и как следствие – отсутствие у него дополнений и уточнений к протоколу.
Таким образом, в ходе допроса показания свидетеля не собираются, а формируются[159].
Представление о существовании доказательств в готовом виде, оправдывающее возможность использования в качестве доказательств сведений, полученных за пределами уголовного процесса, не позволяет его сторонникам дать правильные рекомендации по разрешению следующих часто возникающих на практике ситуаций. Как быть, когда сведения, содержащиеся в объяснении лица или сообщенные оперативному работнику в ходе опроса, оказываются достоверными, а полученные при его последующем допросе – ложными? Давая рекомендацию «…о допустимости в этом случае содержащихся в объяснениях фактических данных в качестве доказательств по уголовному делу»[160], ее автор поступает последовательно в соответствии со своим представлением о том, что сведения, выявленные оперативно-розыскным путем (результаты ОРД) становятся содержанием доказательств, но от этого указанное представление не становится правильным. Точно так же следует возразить и против утверждения о том, что в «основе показаний свидетеля будут лежать сведения об обстоятельствах совершения преступления, которые были сообщены оперативному сотруднику в ходе опроса»[161].
На формирование в уголовном процессе показаний свидетеля не должны оказывать влияние полученное от него ранее в административном порядке объяснение либо его опрос, проведенный в рамках оперативно-розыскного мероприятия. На допросе у свидетеля должны выясняться значимые для уголовного дела факты и обстоятельства, которые он воспринимал лично или со слов других лиц. Именно они образуют основу его показаний. Следователь обязан ориентировать свидетеля на сообщение сведений о значимых для уголовного дела фактах и обстоятельствах, воспринятых им лично или со слов других лиц, а не тех сведений, которые он ранее изложил в своем объяснении или сообщил оперативному работнику. Все иное противоречит природе свидетельских показаний, не согласуется с правовым статусом свидетеля, объектом и предметом его показаний (ст. 56 УПК РФ), ведет к подмене доказательств результатами административной либо оперативно-розыскной деятельности.
