Судейское правотворчество имеет свои пределы и не может быть направлено на восполнение пробелов обвинения, конструирование отсутствующего в законе нового вида правонарушения. Задача судьи – благоприятствовать судебной защите, а не отягощать обвинение, не ухудшать положение обвиняемой стороны. Не случайно в УПК той же Франции или какого‑то иного современного цивилизованного государства нет нормы, подобной приведенному правилу ст. 4 Кодекса Наполеона.
Вектор судейского правотворчества определен положениями Конституции РФ о том, что правосудием обеспечиваются права, свободы человека и гражданина, и каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Причем ввиду особой важности судебных гарантий общесубъектное право на судебную защиту выделено в отдельное положение, вслед за статьей 45 Конституции РФ о гарантированности государственной защиты прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации и праве каждого защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом.
Судейское правотворчество предназначено усиливать гуманитарный потенциал правосудия.
В современном правосудии, гражданском и уголовном, возрастает значение диспозитивных и консенсуальных начал, системный научно‑практический интерес к реституционной модели правосудия. Это непременно отразится на характере процессуальных отношений суда со сторонами.
В современном суде официальное общение «судья – участники процесса» по‑прежнему проявляется как властеотношение, но не сводится к нему. Это отношение отчасти деформализуется (функции примирения, процедуры согласования, особенно в стадии подготовки к судебному разбирательству).
Суды различаются по уровням, образуют иерархическую систему. Движение судебного дела есть восхождение от базовой инстанции ко второй и последующим ступеням. Решение суда первой инстанции проверяется судом следующего уровня и т. д. Наряду с вертикальной проверкой актов правосудия существует и проверка горизонтальная, т. е. судебный самоконтроль: пересмотр судебного акта тем же судом, которым он принят ранее, по вновь открывшимся и новым обстоятельствам; исправление описок, арифметических ошибок; отмена заочного решения суда в порядке ст. 240 ГПК РФ и др.
Горизонтальная проверка не сводится только к самоконтролю. Другая форма – контроль за судебными актами судом того же уровня (другим судьей или двумя и более судьями суда, не являющегося вышестоящим. Этим достигается большая доступность проверки судебных актов. Именно таким образом можно было бы пересмотреть отношение к проблеме частного обжалования. Существует огромный массив практически непроверяемых судебных определений, возможность проверки которых полностью зависит от судьбы основного (итогового) решения суда. Ошибки в сфере применения процессуального законодательства остаются не исправленными, если не корректируется или не отменяется обжалованный акт правосудия.
Существует потребность в дальнейшем развитии горизонтальной составляющей судебной проверки судебных актов, в распространении модели судебного самоконтроля или образовании недостающих структур в том суде, в котором данный вопрос еще остается открытым. При всех гарантиях, которые дает рассмотрение дел в Конституционном Суде РФ: судьи высочайшего класса, солидный состав как самих судей, так и представителей сторон, экспертов, – никто не может предусмотреть всего в первом решении. У Конституционного Суда РФ должно быть право самоконтроля в отношении принятых им актов. Какая для этого требуется структура и какой будет процедура – вопрос, требующий специального обсуждения. Ясно одно: должны быть отработаны на уровне закона процедуры оперативного судебного самоконтроля за правомерностью актов правосудия. Наряду с этим организационные формы КС позволяют разработать процедуры для проверки и пересмотра актов КС, без встраивания инстанционной пирамиды, путем развития судебно‑системной горизонтали.
Для систем общей и арбитражной юрисдикции важно развивать горизонталь отношений «суд – стороны» прежде всего в период прохождения дела в суде базовой (первой) инстанции. Это потребует принципиально нового психологического обеспечения судебных процедур. Дирижируя «судебным оркестром», судья направляет развитие процесса, поощряет позитивную активность, конструктивный диалог сторон, содействует рациональному поиску решения, приемлемого для обеих сторон, кроме ситуации, в которой согласование позиций объективно исключено или примирение, компромисс были бы безнравственными. Тогда решение примет судья. Будучи законным, оно далеко не всегда бывает воспринято сторонами дела.
В суде ближайшего будущего мощь, влияние, социальное воздействие судьи вряд ли будут проявляться только через властные правоотношения. Нормальным человеком, личностью с развитым чувством этической ответственности и собственного достоинства, психологически принимается не то, что ему предлагается под угрозой санкций, принуждения и наказания.
Один из аспектов свободы – право самому определять свою ответственность перед другими, отдавая должное их правам, интересам, волеизъявлению. Но существуют вопросы, составляющие прерогативу суда (ст. 29 УПК РФ и другие нормы). Так, ГПК РФ относит к исключительным полномочиям суда решение дел о статусе гражданина: ограничение дееспособности, признание недееспособным, объявление умершим, лишение родительских прав или ограничение в названных правах, признание брака недействительным, усыновление ребенка и др.). В вопросах, составляющих прерогативу суда, соглашения сторон не допускаются. Не говоря уже о том, что «статусные» дела – неисковые и консенсуально не решаются. Кроме того, при всех плюсах консенсуальности суд не штампует соглашения сторон, а проверяет их правомерность. Судья откажет в удостоверении мирового соглашения, представляющего собой по сути явно несправедливый или незаконный «консенсус».
Ценность диспозитивного правосудия – в усилении роли сторон в позитивном развитии процесса, в содействии судьи в преодолении непонимания между истцом и ответчиком, в понимании ими полезности для интересов обоих самостоятельно и (или) через своих представителей либо с помощью посредника, медиатора или консультантов‑специалистов разрабатывать варианты целесообразного урегулирования спорных вопросов судебного дела (если только вопрос не составляет прерогативу суда). Согласительные процедуры не предполагают императивности: стиль и методы поиска должны быть минимально отягощены формальностями. Здесь исключается процессуальное принуждение, не может быть участия в примирительных и согласительных процедурах вопреки подлинному – добровольному осознаваемому – волеизъявлению сторон.
Возможно ли общение сторон с судьей на равных?
В нормальном (традиционном, развернутом, проходящем стадию за стадией, инстанцию за инстанцией) процессе отношения суда со сторонами властные, точнее – властно‑правовые, предусмотренные нормами Конституции РФ, законов, судебных регламентов.
В процессуальных отношениях суда со сторонами, иными участниками процесса проявляется действие ряда основных положений, включающих принципы:
а) осуществления правосудия только судом;
б) независимости судей как основной гарантии справедливого разрешения дела в суде (судья должен осуществлять правосудие, строго основываясь на выяснении, исследовании и оценке фактов, обстоятельств и доказательств дела при соблюдении процессуальных прав и гарантий участников процесса, исключая какое бы то ни было постороннее вмешательство, воздействие прямое или косвенное, откровенное или завуалированное);
в) законности;
г) объективного судейского руководства без предпочтений, дискриминации и предубеждения, с обеспечением равного обращения для всех сторон и участников, что имеет первостепенное значение для надлежащего осуществления судьей профессиональных обязанностей[68];
д) судебной истины;
е) диспозитивности (права каждой стороны самостоятельно определять свою процессуальную позицию, стратегию ведения дела; свободно распоряжаться процессуальными правами и средствами их установления[69], доказывания, защиты; согласовывать позиции, интересы, искать с помощью альтернативных стратегий и процедур варианты приемлемого урегулирования проблемы, заключать мировые соглашения и пр.);
ж) состязательности, обеспечивающей оптимальные условия взаимодействия суда и сторон и в то же время четкого разделения «функций обвинения, защиты и разрешения уголовного дела», как сказано в ч. 2 ст. 15 УПК РФ[70];
з) открытости (или, иначе говоря, прозрачности, транспарентности) судебной деятельности;
и) общесубъектного права на судебную защиту;
