Как отмечает в своем докладе, посвященном медиации в спорах о культурных ценностях, профессор Алан Скотт Роу (США)? «медиация – это форма направляемых переговоров» [Rau, 1999, р. 154].
Для описания процесса медиации профессор Роу использует простой пример – «историю двух сестер и одного апельсина». Представим двух сестер, спорящих о том, кому достанется апельсин. Что делать, если обе стороны в споре имеют равные возможности и права. Следует разделить апельсин на две равные части и отдать каждой из сестер. При решении данного спора важно учитывать не предмет спора – апельсин, а цепь, преследуемую каждой из сторон [Ibid., р. 157]. Так, одна из сестер хотела съесть апельсин, а другая использовать лишь цедру для приготовления пирога.
Целью медиации является достижение компромисса. Медиатор должен быть тонким психологом, дабы понять, какие интересы преследуют стороны в споре.
Примером различия преследуемых целей по поводу одного и того же объекта может быть ситуация с полуостровом Синай [Ibid., р. 158]. Более двадцати лет назад Египет и Израиль находились в неразрешимом конфликте по поводу полуострова Синай: каждая нация заявляла свои требования на целый полуостров. В данном случае простое разделение полуострова, как апельсина, не могло решить проблему. Американские медиаторы вместе со сторонами спора в Кэмп Дэвиде нашли решение, учитывающее интересы обеих сторон (Кэмп-Дэвидская сделка). Для Израиля первоочередным интересом была безопасность. Для Египта – утверждение национального суверенитета и восстановление исторических границ. На сегодняшний день над Синаем развевается Египетский флаг: это земля Египта. При этом в соответствии с международным соглашением Синай стал нейтральной и демилитаризированной территорией.
Следует выделить несколько характеристик медиации. Это:
1) необязательный процесс. Именно стороны спора, как правило, становятся инициаторами процедуры медиации;
2) конфиденциальный процесс (если стороны не решат иначе). Таким образом, стороны могут сохранить свою репутацию и свои деловые отношения;
3) гибкий процесс, не ограниченный конкретными правилами.
В силу своей гибкости медиация может осуществляться в различных формах: факультативная медиация, когда медиатор способствует улучшению коммуникации и взаимопонимания между сторонами; оценочная медиация, при которой медиатор играет уже более активную роль, предлагая сторонам необязательную оценку спора. Стороны могут принять или отказаться от предложенного медиатором варианта. Мини-процесс (Mini-trial) часто трактуется как отдельный вид альтернативного разрешения споров и представляет собой процедуру, при использовании которой спор передается на рассмотрение своего рода неформального суда [Лисицын, 2009, с. 65]. В состав такого «суда» входят представители руководства каждой спорящей стороны, а также независимое лицо или посредник, выступающий председателем «суда» [Mackie étal, 2000];
4) процесс, основанный на согласии, договоренности сторон спора.
Следует отметить, что медиация может осуществляться как независимым медиатором, так и отдельным институтом (например, Центр по арбитражу и медиации при ВОИС) [Официальный сайт ВОИС]. В последнем случае у такого института, как правило, есть свои правила по проведению медиации [WIPO Arbitration…], которые способствуют достижению эффективного результата.
Медиация осуществляется нейтральной стороной по отношению к спору. Это означает также, что встречи проводятся на нейтральной территории. Каждая сторона самостоятельно несет расходы по покрытию издержек, связанных с проведением процедуры медиации. Вознаграждение оплачивается обеими сторонами в равных долях.
Практикующий адвокат Даниэль Шапиро отмечает еще один плюс использования медиации в спорах о культурных ценностях: поскольку это неофициальный и, как правило, непубличный процесс, даже негативная практика разрешения споров посредством медиации не повлияет на арт-рынок в той мере, в какой влияет «неудачный прецедент», выработанный официальным судом [Shapiro, 1997, р. 25].
Несомненно, уже существует большая практика разрешения споров о культурных ценностях посредством медиации, но в силу конфиденциальности данной процедуры в публикациях таких примеров немного. Как правило, это дела из практики самих авторов публикаций.
Ярким примером процедуры медиации может служить дело Нортона Симона [Rau, 1999, р. 161]. В 1972 г. Нортон Симон приобрел индийскую бронзовую скульптуру, изображающую индийского бога Шиву в роли Бога танца. Впоследствии выяснилось, что скульптура была похищена из храма на юге Индии. Правительство Индии подало иск против Нортона Симона о возвращении скульптуры. В результате все права на скульптуру были переданы Индии. При этом Индия обязалась предоставить спорную скульптуру Фонду Нортона Симона для экспозиции в течение десяти лет, после чего она должна была быть возвращена в Индию. Таким образом, вопрос правового титула и вопрос использования предмета спора были успешно разделены. Во многом разрешению данного спора способствовало дополнительное соглашение между сторонами. Согласно условиям соглашения Фонду Нортона Симона было разрешено в течение одного года свободно приобретать любые индийские предметы искусства за пределами Индии. При этом ему предоставлялся абсолютный иммунитет от каких-либо требований со стороны правительства Индии [Seligman, 1989, р. 73, 77].
В некоторых странах медиация является обязательным этапом, прежде чем суд приступит к рассмотрению спора по существу (досудебный этап). Так обстоит дело в США [ADR and Settlement…, 1996, p. 65; Texas Alternative Dispute Resolution Act…]. Тем не менее многими юристами отмечена тенденция превращения сторонами спора процесса медиации в простую формальность перед судом [Kovach, 1997]. Успешный исход медиации во многом зависит от желания сторон достигнуть компромисса, то есть стороны должны договариваться in good faith. Впоследствии, при неудачном исходе медиации, суд не может проверить, были ли стороны достаточно добросовестными в достижении компромисса[75].
Еще одним плюсом медиации специалисты называют возможность урегулировать конфликтные или спорные ситуации различной природы. В мире искусства часто встречаются вопросы, которые невозможно адресовать суду или арбитражу в силу их спорной, но не правовой природы. Такая ситуация сложилась в отношении дела о завещании г-жи Тимкен. Она завещала большую личную коллекцию живописи двум музеям: музею Метрополитен в Нью-Йорке и Национальной галерее в Вашингтоне. Проблема заключалась в том, что коллекция состояла из предметов искусства, различающихся по периоду, стилю и художественной ценности. При этом коллекция должна была быть разделена на две равные части между музеями, без указания принципа такого разделения. Тем не менее музеи смогли прийти к компромиссу без развития конфликта [Rau, 1999, р. 173].
3.1. Новые формы медиации. Med-arb
Как было показано выше, медиация – это симбиоз переговоров и торговли. Стороны могут достичь компромисса, «обменивая» свой меньший интерес на больший. Вместе с тем данный процесс не лишен своих минусов. И самым главным минусом этого процесса является его незаконченность. Здесь нет обязательного решения, фактически все базируется на добросовестности сторон. В связи с этим в доктрине и в практике появилось новое явление: сочетание медиации и других способов разрешения споров [Ibid., р. 194], как правило арбитража. В доктрине даже появился термин, характеризующий такой комплексный подход, – med-arb, по-русски «мед-арб»: начальные слоги слов «медиация» и «арбитраж» [Bühring-Uhle, 1992, р. 21]. Таким образом, медиация становится этапом, предваряющим арбитраж. Если стороны не смогут достичь компромисса в процессе медиации, то начинается этап арбитража.
В то же время предлагается совместить эти два элемента в одной процедуре. Соответственно, третья сторона, традиционно выступающая в процессе медиации посредником, становится арбитром с того момента, когда станет ясно, что медиация не была успешной. Данная формула была отражена в практике Китая: «кто может стать лучшим арбитром, чем неудавшийся посредник?» [Kaplan, 1988]. Либо, наоборот, арбитр может изначально выступить в роли медиатора. Такой комплексный способ разрешения споров уже используется на Востоке[76] и становится распространенным в арбитраже Северной Европы[77].
Безусловно, преимущества такого подхода очевидны, но остаются неразрешенные вопросы. Например, вопрос об обязательности соглашения, достигнутого на стадии медиации[78], вопрос о возможности раскрытия арбитром информации, полученной им в ходе медиации. В качестве одного из решений последней проблемы профессор Роу предлагает поменять местами два элемента в данном комплексном подходе. Так, вначале следует провести стадию слушания с представлением адвокатами сторон аргументов и доказательств по делу. При этом в первой стадии должны участвовать два различных лица, выступающих в качестве посредника и арбитра. Затем начинается процесс медиации с посредником. Если в ходе медиации не удастся достигнуть соглашения, в дело вступает арбитр, который и выносит решение [Rau, 1999, р. 197].
