Отсутствие конституции может объясняться разнообразными факторами. По мнению Джозефа Рэза, одним из них является то, что страна обладает уровнем политического консенсуса, который делает писаную конституцию излишней10. Такой консенсус означает, что каждый знает и принимает структуру правления, распределение полномочий среди органов власти и общие принципы, направляющие или сдерживающие осуществление властных полномочий. К ним относятся конституционные соглашения и обычаи без юридического механизма их обеспечения. Консенсус этого типа может существовать в маленькой стране с относительно гомогенным и стабильным населением, обладающим относительным равенством статуса и стабильной экономикой. По-видимому, такой консенсус может существовать и в большой стране с разнообразным этническим, религиозным составом населения (мультикультурные государства) благодаря значительной социальной и экономической стратификации, если он основан на культуре уважения и страна обладает стабильными социальными, демографическими и экономическими условиями.
Писаные конституции имеют склонность существовать в обществах, которые обладают относительной стабильностью в пределах многообразия и изменения11. Парадигма писаной конституции стала пониматься сообществом конституционалистов как наиболее востребованная модель правового регулирования и как наиболее распространенное правовое явление в государствах с различным уровнем социально-политического и социально-экономического развития.
Легитимность конституции и легитимность конституционализма взаимосвязанные, но не идентичные явления. Легитимность конституционализма связана с тем основанием, на которое он опирается. Конституционализм испытывает сложности реализации, а баланс властных структур не может быть сохранен без всеобщего согласия различных социальных групп, слоев, всего народа с имеющейся в данном обществе формой правления. Конституционный статус формы правления имеет важное легитимирующее значение и её неопределённость или отсутствие консолидированного согласия в отношении её параметров может приводить к кризису конституционной легитимности. Консенсус является той необходимой опорой, без которой конституционализм повисает в воздухе или остается на бумаге («бумажный конституционализм»). Теоретики конституционализма утверждают, что одним из принципов конституционализма является утверждение, что правительство происходит из народа и существует в согласии с ним12.
С другой стороны, согласие народа с существующей в обществе формой правления в значительной степени определяет легитимный характер государственной власти. Признание за носителями власти права осуществлять свои властные функции способствует поддержанию в обществе конституционных начал. Поэтому легитимация власти – важный компонент любой политической системы, функционирующей на основе конституционализма.
2.2. Легитимность в конституционной истории России
Обращаясь к зарождению конституционного строя в России в начале ХХ следует отметить, что он не имел крепких юридических корней и надежных гарантий. Конституционный эксперимент 1906—1017 годов не привёл к появлению реального конституционализма, а возможности, которые предоставляли Основные законы 1906 года органам государства и политическим партиям, не были использованы ими для утверждения конвенциональных основ конституционализма и развития представительных начал в управлении государством. Даже в условиях дуалистической монархии необходим был политический компромисс между палатами и правительством. Русские конституционалисты, отстаивавшие идеалы права и конституции не учли этого важнейшего обстоятельства. Они не пошли на принципиальное соглашение с правительством для реализации возможных в тех условиях положений политической программы. Вместе с тем только политический компромисс и консолидация демократических сил могли стать условиями поступательного развития конституционного строя, обеспечить его дальнейшую демократизацию. В связи с отсутствием развитого гражданского строя не было социально-экономического основания для эволюционного развития конституционного строя. Как отмечал В. В. Леонтович, именно «неразвитость гражданского строя, гражданской свободы и повела к исчезновению политической свободы, к крушению конституционного строя в России»13.
В России Конституция на современном этапе содействует достижению консенсуса как между органами государственной власти, так и между политическими партиями и движениями, представленными в Государственной Думе и других представительных органах государства. Пагубное противостояние властей эпохи 1993—1999 годов отражалось и на несбалансированном характере бюджета, отсутствии законодательных механизмов аграрной реформы, и что особенно важно на политическом климате в стране. Особенно повысился уровень консенсуса после выборов депутатов Государственной Думы в декабре 1999 года и Президента РФ в марте 2000 года. Сотрудничество между ветвями власти значительно возросло, более согласованным стало голосование депутатских объединений в Государственной Думе. Выборы 2007 года депутатов Государственной Думы и 2008 года Президента РФ обеспечили еще более полное политическое единство между парламентским большинством, с одной стороны, и Президентом РФ, и Правительством РФ, с другой, хотя не предупредили кризис парламентаризма и низкий уровень участия депутатов в заседаниях Государственной Думы. Выборы 2011 и 2012 годов показали проблемные зоны конституционной демократической легитимности и потребовали от действующего Президента РФ и Председателя Правительства РФ инициатив в сфере избирательного законодательства, организации и статуса федеральных органов государственной власти (Совета Федерации, Счетной палаты, Центрального Банка РФ и др.), а также порядка замещения должности, статуса и ответственности высшего должностного лица субъекта РФ, в ряде других сфер. Для повышения степени конституционной легитимности в 2013—2014 годах были реализованы инициативы конституционного характера, связанные с реформой судебной системы (упразднения Высшего Арбитражного суда РФ и передачей его полномочий реорганизованному Верховному Суду РФ) и изменением роли Президента РФ в решении кадровых назначений в органах Прокуратуры РФ. Поправки к Конституции РФ 2014 года обеспечили юридическую основу для расширения круга реформ и принятия нового федерального законодательства.
2.3. Термин «легитимизм», легализация и легитимация государственной власти
Обращаясь к истокам происхождения термина «легитимизм», необходимо отметить, что сначала он стал использоваться для обозначения власти короля в средневековых монархиях Европы. Он был призван показать, что власть короля, в отличие от власти узурпатора, является единственно правомерной, законной. Идея легитимности служила обоснованием главенства общепризнанного порядка над произволом, перехода власти законным путем над захватом власти силой, с помощью переворота или нарушением правил престолонаследия.
В современной литературе термины «легализация» и «легитимация» как основания государственной власти разводятся, хотя они имеют общий латинский корень. Они происходят от слова «lex» – юридическая регламентация, установленная и принятая как обязательная, а в публичном праве – закон, принятый народным собранием. Значение термина lex эволюционировало. Сначала это всякое правило, которое римский гражданин устанавливает для себя или вместе с другими (завещание, договор); затем закон становится «общим предписанием», «общей клятвой государства» и, наконец, закон – «это то, что народ приказывает и устанавливает». В Законах XII таблиц содержалось постановление о том, что всякое решение народного собрания должно иметь силу закона14.
Легализация государственной власти является понятием юридическим. В данном случае обоснование властных полномочий коренится в юридических актах и процедурах, в правовых отношениях15. Легитимация государственной власти имеет более сложный характер. Под ней понимаются процессы, посредством которых власть «приобретает свойство легитимности, выражающее правильность, оправданность, справедливость, законность и другие стороны соответствия характера власти, ее деятельности определенным, прежде всего психическим установкам, экспектациям (ожиданиям) личности, коллектива, социальной и иной группы, народа»16.
Благодаря изысканиям Макса Вебера в современной политической науке выделяют три типа легитимного господства (или доминирования): традиционное, харизматическое и рационально-правовое17.
Российский конституционализм в целом ориентируется на рационально-правовой тип господства, в основе которого лежат такие принципы как правление закона и, конечно, верховенство конституции. При этом конституционная легитимация государственной власти испытывает сложности «работы» принципа народного суверенитета, который на общефедеральном уровне не реализуется через форму референдума уже более 20 лет. Действующее законодательство и в случае серьёзных территориальных изменений России как федеративного государства не предусматривает возможность (не говоря уже об обязательности) проведения голосований на референдуме РФ по вопросу об изменении государственной границы РФ или в связи с вхождением в состав РФ новых субъектов РФ (пример Республика Крым и город федерального значения Севастополь).
