При определении правовой конструкции электронных денег необходимо учитывать аспекты действующего гражданского законодательства. Механизм обращения электронных денег основан на следующих значимых признаках:
• внесение держателем денежных средств эмитенту в качестве покрытия будущих операций – может возникать аналогия с договором банковского вклада до востребования (гл. 44 ГК РФ) либо договором беспроцентного займа, в котором заемщиком является эмитент (гл. 42 ГК РФ);
• учет суммы требования в электронных базах данных эмитента – может возникать аналогия с договором банковского счета (гл. 45 ГК РФ);
• возможность передачи прав требования к эмитенту между держателями при обращении электронных денег (гл. 24 ГК РФ);
• осуществление платежей эмитентом в пользу третьих лиц по результатам проведенных операций (гл. 46 ГК РФ).
Исторически вопрос о регулировании электронных денег начал рассматриваться Банком России в 1998 г. С учетом действующего на тот момент законодательства, имеющейся международной практики Банком России было принято решение о том, что электронные деньги будут рассматриваться как предоплаченные финансовые продукты, эмитируемые или распространяемые кредитными организациями на возмездной основе и представляющие собой по своему юридическому содержанию денежные обязательства эмитента, составленные в электронной форме, с возможностью обращения между участниками расчетов, заключившими соответствующие договора. Такой подход к правовой конструкции электронных денег был закреплен соответствующим Решением Совета директоров Банка России (протокол № 11), состоявшегося 20 марта 1998 г., на котором был сформирован подход в части регулирования Банком России инновационных систем расчетов в сфере розничных банковских услуг, классифицируемых в специальной литературе как электронные деньги.
Во исполнение вышеуказанного Решения Совета директоров Банком России, соответственно, в целях осуществления контроля за эмиссией и обращением предоплаченных финансовых продуктов, было разработано Указание от 3 июля 1998 г. № 277-У «О порядке выдачи регистрационных свидетельств кредитным организациям – резидентам на осуществление эмиссии предоплаченных финансовых продуктов» (далее – Указание № 277-У), устанавливающее уведомительный порядок регистрации кредитных организаций – резидентов с выдачей им регистрационных свидетельств на осуществление эмиссии предоплаченных финансовых продуктов [7] . Согласно данному Указанию для получения регистрационного свидетельства Банка России на осуществление эмиссии предоплаченного финансового продукта кредитные организации – резиденты были обязаны представить в Департамент платежных систем и расчетов Центрального банка Российской Федерации [8] документы (помимо заявления о получении регистрационного свидетельства Банка России на осуществление эмиссии предоплаченного финансового продукта), содержащие сведения об эмиссии предоплаченного финансового продукта и положение о порядке эмиссии предоплаченного финансового продукта.
Документы, содержащие сведения об эмиссии предоплаченного финансового продукта, включали в себя: информационную справку о разработчике предоплаченного финансового продукта; образец предоплаченного финансового продукта. В случае отсутствия образца было необходимо предоставить его достоверные иллюстрации; информационную справку о принципах технической реализации расчетов по операциям с использованием предоплаченного финансового продукта, связанным с приобретением, отчуждением и хранением заключенной в нем стоимости; информационную справку о системе управления рисками при осуществлении операций, связанных с приобретением, отчуждением и хранением заключенной в предоплаченном финансовом продукте стоимости; информационную справку о системах безопасности и защите информации, используемых при осуществлении операций, связанных с приобретением, отчуждением и хранением заключенной в предоплаченном финансовом продукте стоимости.
Положение о порядке эмиссии предоплаченного финансового продукта включало в себя: проспект эмиссии предоплаченного финансового продукта; правила осуществления расчетов по операциям с применением предоплаченного финансового продукта, связанным с приобретением, отчуждением и хранением заключенной в предоплаченном финансовом продукте стоимости; проекты договоров между участниками расчетов по операциям с использованием предоплаченного финансового продукта.
В период действия Указания № 277-У соответствующее регистрационное свидетельство было выдано только одному эмитенту электронных денег – Банку «Таврический» (на тот период это была единственная кредитная организация в России, реализующая схему с применением электронных денег для расчетов в сети Интернет).
Установленный Указанием № 277-У порядок не являлся лицензионным, поскольку не предполагал права Банка России отзывать выданное регистрационное свидетельство. Данный порядок был направлен, скорее, на предоставление Банку России информации о будущем эмитенте, его технологиях и договорной модели. С принятием Положения Банка России от 24 декабря 2004 г. № 266-П «Об эмиссии банковских карт и об операциях, совершаемых с использованием платежных карт» (далее – Положение 266-П) Указание № 277-У было отменено.
В контексте Положения 266-П преемником термина «предоплаченный финансовый продукт» является термин «банковская предоплаченная карта», включающий в себя признаки электронных денег, включая возможность осуществления операций между держателями. Банковские предоплаченные карты получили относительно невысокое распространение по сравнению с традиционными расчетными и кредитными картами (по состоянию на начало 2008 г. 450 тыс. карт, 18 кредитных организаций – эмитентов).
Вместе с тем, используя возможности гражданского законодательства, небанковскими операторами был реализован целый ряд схем расчетов, аналогичных или сходных с электронными деньгами, на основе технологий использования специального защищенного клиентского программного обеспечения (электронный кошелек компьютера, приложения мобильного телефона) и доступа к центральному серверу системы, т. е. все схемы расчетов основаны на централизованной, аудируемой эмитентом модели. При этом эмитентом дополнительно могут выпускаться предоплаченные карты в качестве средства «ввода» денежных средств.
Предлагаемые небанковскими операторами платежные услуги быстро получили распространение среди физических лиц, составив конкуренцию услугам кредитных организаций. В отличие от банковского обслуживания посредством сети Интернет и мобильных телефонов, предоставляемые небанковскими операторами платежные услуги более привлекательны для физических лиц в силу возможности онлайновой регистрации пользователя в системе, быстроты операций, низких издержек, а также возможности совершения микроплатежей.
В общем случае реализация указанных проектов базируется на платежной схеме, при которой коммерческая организация (включая оператора мобильной связи) предоставляет возможность физическим лицам с использованием электронных средств передавать распоряжения о платежах в пользу третьих лиц. Данные платежи проводятся с банковского счета коммерческой организации за счет денежных средств физических лиц, предварительно переведенных на счета этих организаций. При этом возникающие денежные требования физических лиц учитываются коммерческой организацией с использованием информационных систем.
Используемые клиентами платежные инструменты правомерно считать электронными средствами платежа. Данный термин закреплен законодательно в п. 3 ст. 847 ГК РФ, который определяет, что договором может быть предусмотрено удостоверение прав распоряжения денежными суммами, находящимися на счете, электронными средствами платежа и другими документами с использованием в них аналогов собственноручной подписи, кодов, паролей и иных средств, подтверждающих, что распоряжение дано уполномоченным на это лицам. Приведенное определение не совсем точно, поскольку приравнивает электронное средство платежа к документу, хотя в действительности оно вне зависимости от известного в настоящее время способа технической реализации порождает обмен электронными сообщениями с платежной информацией с эмитентом. Тем не менее одна из основных функций электронного средства платежа в п. 3 ст. 847 ГК РФ отражена правильно – установление стороны по договору и удостоверение ее прав. Второй же функцией является дистанционное составление и передача эмитенту платежных распоряжений, исполнение которых осуществляется за счет денежного покрытия у эмитента.
При определении возможных подходов к деятельности операторов электронных средств платежа (далее – ОЭСП) следует учитывать следующие факторы:
