Таким образом, при нынешнем законодательном решении вопроса полностью нарушена внутренняя система классификации множественности преступлений на первом уровне: рецидив выделен на субъективной основе, тогда как совокупность преступлений – на объективной основе. Такого рассогласования оснований классификации быть не должно. Именно поэтому возникает предварительный вывод о неприемлемости совокупности преступлений в качестве второго выделенного класса на одном уровне с рецидивом.
Но в таком случае, может быть, не следовало исключать из уголовного закона неоднократность преступлений, поскольку подобное породило определенные трудности в квалификации ряда деяний.[241] Однако противники неоднократности как вида множественности преступлений возникли сразу же после вступления уголовного закона в силу,[242] они и оказались довлеющей силой при изменении законодательства в 2003 г. Мы к ним присоединяемся, выделение неоднократности в законе в соответствующем виде было ошибкой, поскольку возникали проблемы ее размежевания с рецидивом, основание ее выделения (совершение тождественных преступлений) было поверхностным и несущественным, и субъективный фактор в ней также был затушеван.
Фактически в уголовном законе возникла ситуация непригодности в качестве второго вида первого уровня классификации совокупности преступлений и малопригодности в данном качестве неоднократности. Какой же выход из данного положения, что признать второй (другими) разновидностью (разновидностями) множественности преступлений? В теории уголовного права выдвинута еще одна классификация множественности преступлений. По мнению Е. В. Благова,[243] совершение нескольких преступлений на видовом уровне может быть подразделено на (1) совершение нескольких преступлений, ни за одно из которых лицо не осуждено, и (2) совершение нескольких преступлений, хотя бы за одно из которых лицо осуждено. При этом первая разновидность под видового деления не имеет, а вторая на подвидовом уровне делится на (А) совершение преступления после осуждения за другое преступление и (Б) совершение преступления до осуждения за другое преступление; в свою очередь, совершение преступления после осуждения за другое преступление (А) на подподвидовом уровне делится на (а) совершение преступления до полного отбытия наказания за предыдущее преступление, (б) совершение преступления после полного отбытия наказания за предыдущее преступление при наличии судимости, (в) совершение преступлений, образующих рецидив, (г) совершение преступлений, образующих иную судимость. По мнению автора, данная классификация восполняет пробелы в уголовном праве.[244] На самом деле, приведенная автором схема, из которой и следует указанная классификация, игнорирует и статистику в плане построения схем, и правила формальной логики. Во-первых, в самостоятельный класс автор выделил совершение преступления до осуждения за другое преступление (Б) и это на фоне также выделенного класса совершения нескольких преступлений без осуждения ни за одно из них (1); любому юристу понятно, что совершение преступления до осуждения за другое преступление представляет собой совокупность преступлений, т. е. выделенный под нашим номером (1) вид множественности. При их сущностном и любом другом совпадении не было никакого смысла в их разделении. Похоже, что в данной ситуации автор попытался обособить разновременную совокупность преступлений, но в этом нет нужды, поскольку она отражена в законе вместе с одновременной совокупностью преступлений (ч. 5 ст. 69 УК), соответственно, выделять в самостоятельный класс явление, созданное неоперативной деятельностью правоохранительных органов, нет смысла. Мало того, отнесение данного явления к группе преступлений с имеющейся судимостью – не что иное, как стремление усложнить и запутать теорию уголовного права. Во-вторых, совершение нескольких преступлений без предыдущей судимости оставлено без последующей классификации, хотя теория уголовного права знает о реальной и идеальной совокупности преступлений, и одновременной и разновременной совокупности преступлений. И на этом фоне автор претендует на беспробельность предложенной классификации. В-третьих, абсолютно неприемлема классификация совершения нескольких преступлений на подподвидовом уровне, где первый подподвид (а) включает в себя третий (в) и четвертый (г), второй подподвид (б) включает в себя третий (в) и четвертый (г). В результате вместо четкой классификации возникла «каша» из явлений, в которой трудно разобраться. В-четвертых, непонятна цель данной классификации. Обычно в теории, и не только уголовного права, классификации создаются для того, чтобы использовать их в том или ином виде в содержании работы. Здесь же мы в классификации видим одно (совершение нескольких преступлений при определенных условиях), тогда как содержание работы базируется абсолютно на другом (назначение наказания при рецидиве, назначение наказания по совокупности преступлений, назначение наказания по совокупности приговоров). Откуда все это возникло, как это корреспондируется с выделенной классификацией – загадка за семью печатями. И в этом плане о ликвидации пробельности в уголовном праве применительно к видам множественности преступлений остается только мечтать.
Единственно позитивным в позиции Е. В. Благова мы видим сохранение повторности, под которой автор понимает то, что уголовный закон не включает в рецидив («нерецидив»), хотя понимание ее нас не устраивает.[245]
Как мы уже видели, доктрина уголовного права долгое время разрабатывала повторное преступление, вокруг которого было сломано множество копий, однако внезапно потеряла к нему интерес.[246] Представляется, именно повторность может спасти катастрофическое положение с дифференциацией множественности преступлений на первом ее уровне, однако без тех наносов и условностей, которые ей приписывали. Во-первых, сущностно в качестве выделенного класса множественности она не может представлять собой совершение нескольких преступлений (родовой признак множественности вообще); необходимо признать повторность как множественность без судимости, как второй элемент требуемой классификации. Во-вторых, она должна быть выделена на субъективных основаниях, как и рецидив. Но если при рецидиве лицо уже, как правило, доказало свою неисправимость или трудность исправления, то при повторности возникает возможная неисправимость (возможная потому, что государство еще не применяло к лицу мер воспитания и исправления), основанная, конечно же, на объективной множественности совершенных преступлений, но вместе с тем исходящая из субъективных характеристик виновного.
Возможные трудности исправления могут быть определены на более глубокой классификации повторности. Как мы уже отмечали, Уголовное уложение выделяло три вида множественности без судимости. В советском уголовном праве эта тенденция была продолжена. На основе Кодекса 1960 г. теория уголовного права выделяла три подвида повторности: неоднократность, систематичность и промысел. Промысел теория уголовного права понимала однозначно, как совершение нескольких преступлений в качестве основного или дополнительного источника существования, т. е. при полной или достаточно полной субъективной направленности на существование за счет преступлений. Однако также однозначно определить неоднократность и систематичность в теории уголовного права не сумели; в конечном счете, все пришло к анекдотической ситуации определения неоднократности как совершения преступления во второй и более раз, а систематичности как совершения преступления в третий и более раз, что получило «логическое» завершение в позиции В. Ткаченко: «Поэтому минимальным числом повторений при неоднократности должно быть три. Соответственно, для систематичности требуется четыре повторения, а для промысла – пять».[247] Возможно, именно на такой основе и возникло мнение о том, что неоднократность – искусственно созданная категория.[248] Думается, это произошло потому, что ученые не захотели искать субъективные составляющие неоднократности и систематичности, а по объективным основаниям их выделять невозможно. Тем не менее даже на поверхностном уровне данная классификация показывает, что при неоднократности существует какая-то случайность совершения нескольких преступлений (совершил кражу, а через два месяца по совершенно иному поводу сопротивлялся работнику милиции), тогда как при систематичности мы уже получили начало какой-то профессионализации преступника. Промысел же говорит сам за себя.
При более существенном подходе субъективные свойства подвидов повторности необходимо углубить на основе таких факторов, как направленность умысла лица, наличия общей преступной цели, субъективной связанности преступлений, степени антисоциальной направленности сознания виновного. С этих позиций характеристика неоднократности может выглядеть так: умысел направлен на совершение отдельных самостоятельных преступлений, общей цели к совершению множества преступлений нет, субъективная связанность преступлений отсутствует, степень антисоциальной направленности сознания виновного низкая. Несколько иную картину представляет собой характеристика систематичности, поскольку при ее наличии преступная направленность умысла на совершение нескольких преступлений очевидна, появляется стремление к профессионализации преступной деятельности, появляется субъективная объединенность совершаемых преступлений, антисоциальная направленность сознания виновного более существенна. Максимально жестко выглядят субъективные признаки при промысле, когда существует единство умысла на постоянное совершение преступлений, существует общая цель на совершение ряда преступлений (максимально долго жить за преступный счет), субъективная взаимосвязанность преступлений максимально выражена, антисоциальная направленность виновного чрезвычайно высокая. Объединенные субъективными основаниями рецидив и повторность с их подвидами создают ту систему первичной классификации множественности преступлений, которую теория уголовного права постоянно нащупывала и столь же постоянно от нее отказывалась. Только таким образом может быть отражена субъективная составляющая множественности преступлений, только при таком подходе мы получаем ясную картину ее классификации.
