Читаем без скачивания Избранные труды - Игорь Козлихин

Вместе с тем с наступлением «эры демократии» расширяется сфера действия государственного закона, а это неуклонно ведет к упадку права и угрожает свободе. В особенности его беспокоит то, что это происходит на фоне растущего влияния коллективистской доктрины или «французского» понимания свободы. В этом случае оправдание государственного вмешательства происходит под демагогическими лозунгами необходимости этого во имя интересов большинства. Но «оправдание необходимостью нарушения свободы человека – аргумент тиранов и кредо рабов».[172] Хайек не противник демократии и даже не противник государственного закона. Дело обстоит сложнее. Он противник тоталитарной демократии, построенной на принципе vox populi vox Dei. Либеральная или правовая демократия – это важнейшее средство защиты свободы.[173] Необходим и закон, но Хайек противник формального понимания закона и формального понимания принципов правления права. Опасен не сам факт расширения законотворчества, а оправдание этого процесса в рамках позитивистской школы. В «Конституции свободы» он замечает, что субстанциональная концепция Rechsstaat, которая означает, что в соответствии с принципами правления права закон должен нести в себе определенные свойства, заменена чисто формальной концепцией, требующей лишь того, чтобы действия правительства были узаконены легислатурой. Идеал «индивидуалистического» субстанционального понимания правления права уходит в прошлое под напором националистических и социалистических идей.[174]

Если в области политэкономии мишенью Хайека была теория Дж. Кейнса, то в области правоведения – «чистая теория права» Г. Кельзена. Оценивая ее, Хайек утверждал, что при таком подходе Rechtsstaat становится чрезвычайно формальной концепцией и приложима ко всем государствам, даже деспотическим. Ведь она не предусматривает каких-либо ограничений по отношению к законодателю; фундаментальные свободы уничтожаются; различие между законом (как абстрактным и всеобщим правилом) и простым приказом не принимается во внимание.[175]

Хайек предлагает собственную, либертаристскую теорию права и демократии. Поскольку, по его мнению, общих представлений о справедливости в обществе существовать не может, постольку не может существовать и этического обоснования закона. Вместе с тем Хайек настаивает на необходимости гармонии между правом и законом. В этом он, несомненно, близок к античным мыслителям. Современная правовая система немыслима без законодательства, но право или, точнее, принципы правления права требуют ограничения его масштабов. «Принципы правозаконности (правления права. – И. К.) накладывают определенные требования на характер самих законов, – пишет Хайек. – Они допускают общие правила, известные как формальное право, и исключают законы, прямо нацеленные на конкретные группы людей или позволяющие кому-то использовать для такой дискриминации государственный аппарат. Таким образом, закон регулирует вовсе не все, наоборот, он ограничивает область действия властей, однозначно описывая ситуации, в которых они могут и должны вмешиваться в деятельность индивидов. Поэтому возможны законодательные акты, нарушающие принципы правозаконности. Всякий, кто это отрицает, вынужден будет признать, что решение вопроса о наличии правозаконности в современной Германии, Италии или России (книга вышла в свет в 1944 г. – И. К.) определяется только тем, каким путем пришли к власти диктаторы, – конституционным или неконституционным».[176]

Итак, согласно Хайеку, закон связывается с принудительной силой государства, с его вмешательством в частную жизнь, а принципы правления права ставят эту силу в определенные рамки, элиминируя или уменьшая негативные последствия действия закона. Вместе с тем в современном мире принципы правления права развиваются в единстве законодательства и судебных решений. Главное же – точно определить, что является законом. В каирских лекциях по проблеме правления права Хайек выражал сожаление, что очень часто законодательными актами называют простые решения властей по поводу имеющихся в их распоряжении средств, что фактически является не законом, а приказом по отношению к управляемым.[177] Сложность состоит в том, что различия между политикой и законом нечеткие, но такое различие провести необходимо, чтобы понять, в свою очередь, различие между приказом властей и законом. В определенном смысле законодательство не может не отражать политику, но политику, понимаемую как долговременный политический курс (например, либеральная политика государства); кратковременные же политические интересы, интересы политической борьбы не должны влиять на содержание и применение законов.[178] В этом смысле закон выше политики. Не менее сложно и соотношение права и закона. Право, согласно Хайеку, складывается спонтанно, через долгий процесс селекции и модификации. Для подтверждения этой мысли он привлекает рассуждения Дайси, а именно, что новые правовые идеи становятся общим достоянием и начинают оказывать свое влияние лишь через одно или даже несколько поколений после того, как они были высказаны. И в этом проявляется отрицательный характер постепенности. Получается, что спонтанное право всегда или почти всегда живет вчерашним днем. Здесь на помощь должен прийти закон, смысл которого в том, что он отражает сегодняшнее, актуальное мнение. Таким образом, с помощью законодательства вносятся необходимые изменения в право. Поэтому в современном мире развитие права идет как посредством судебных решений, так и посредством законодательства. Законодательство может представлять угрозу свободе индивида, но в то же время оно необходимо для коррекции развивающегося права. Оно не может развиваться исключительно через прецедент и научную интерпретацию. Без закона не обойтись даже в сфере частного права.[179] Дело в том, что право, проистекающее из спонтанно складывающихся отношений и постепенно выражающееся в артикулированных норах, «может развиваться в нежелательном направлении». Спонтанно развивающееся право рискует зайти в тупик, и закон в этом случае является наиболее эффективным способом коррекции, так как развитие прецедентного права в определенном смысле – дорога с односторонним движением. Когда право уже далеко продвинулось в одном направлении, изменить его очень сложно, даже если предыдущие решения неверны. Таким образом, само по себе развитие права (посредством судебных решений и научной интерпретации) еще не гарантирует того, что оно всегда будет хорошим или, по крайней мере, не может быть плохим.[180]

Кроме того, «спонтанность» и постепенность препятствуют быст рой адаптации норм, необходимой для регулирования новых отношений. Радикальное изменение правил целесообразно проводить с помощью закона. Суд для этой цели не пригоден. Во-первых, задача суда в том, чтобы развивать право, а не изменять его. Суд всегда связан предшествующими решениями. Во-вторых, полагает Хайек, суд и не должен быть единственным органом, развивающим право. Дело в том, что судьи, как правило, рекрутируются из особого класса людей, чьи представления о справедливости могут и не соответствовать более общим представлениям о ней. Это тем более опасно, ибо ни в одном обществе единого представления о справедливости существовать не может и не может существовать «инстанции», определяющей эту справедливость; вернее, может, но это будет означать, что общество встало на путь тоталитаризма. Человеческому обществу свойственна конфликтность интересов и соответственно различное понимание справедливости. Если какая-то группа населения в качестве правовой нормы представляет исключительно свой собственный интерес и свое понимание справедливости, то такая норма уже не будет соответствовать требованиям правления права и должна быть изменена, прежде всего путем издания закона.[181]

Получается, что основные недостатки судебного правотворчества проистекают из положительных характеристик суда. Суд – орган независимый, относительно бесконтрольный и поэтому недемократический. В связи с этим Хайек и заявляет, что век демократии, в который вступило человечество, – это век законодательства. Закон, в отличие от судебного решения, несет в себе демократический потенциал. В то же время он несет и угрозу свободе и принципам правления права.[182]

Хайек отличает правление права как изономию от демократии. Отнюдь не в любом случае демократия как власть народа ведет к изономии. Демократическое государство должно быть ограничено (как любое другое). Хотя Хайек и не удовлетворен современным состоянием демократии,[183] демократия, с точки зрения поддержания изономии, наиболее все же предпочтительная форма государства. Согласно Хайеку, существуют три аргумента, оправдывающие демократию, каждый из которых может считаться решающим. Первый заключается в том, что для выяснения того, какое из мнений имеет наибольшую поддержку, менее расточительно использовать подсчет голосов, чем драку. «Демократия есть единственный известный человечеству метод проведения изменений мирным путем». Второй состоит в том, что «демократия – гарантия индивидуальной свободы», ее перспективы благоприятнее при демократии, чем при какой-либо иной форме правления. Наконец, третий аргумент: при демократии поднимается уровень осознания народом общих дел. Здесь он вслед за Токвилем утверждает, что демократия – это единственный путь для определения мнения большинства. Консерватизм, считает он, статичен, поэтому демократия как процесс формирования общественного мнения более предпочтительна, чем правление элит. Однако преимущества демократии, как и преимущества свободы, могут проявить себя только в течение длительного времени.[184] И только в условиях либеральной (т. е. ограниченной) демократии закон государства может способствовать существованию изономии и, таким образом, свободе индивида. Свободе, но не своеволию. Правовая норма, в отличие от нормы морали, предполагает санкцию за ее нарушение, т. е. содержит элемент принуждения индивида и ограничения его свободы, точнее, своеволия, несовместимого с правом, а значит, и с истинной свободой, которая заключается в подчинении закону, а не человеку. Порядок в обществе необходим, но это должен быть правовой порядок. Необходима в обществе и власть, но власть правовая.