Ходатайство, в котором суд отказал, может быть заявлено повторно. Ценным является закрепление этого процессуального права в кодексе: «Отклонение ходатайства не лишает заявителя права вновь заявить ходатайство» – ч. 2 ст. 120 УПК. Это общесудебное право, т. е. право, действующее во всех видах судебного процесса. В ранее действовавшем УПК РСФСР 1960 г. такой нормы‑гарантии не было (что не означало запрета суду вернуться к отклоненному ходатайству по инициативе заинтересованного лица).
Что представляется весьма интересным, так это норма ч. 7 ст. 235 УПК: «При рассмотрении уголовного дела по существу суд по ходатайству стороны вправе повторно рассмотреть вопрос о признании исключенного доказательства допустимым». По этому поводу комментатор на с. 359 цитированного «Комментария к УПК» пишет: «Решение суда об исключении доказательства, вынесенное на предварительном слушании, не является окончательным». Действительно, если суд вправе повторно рассмотреть тот же вопрос, принять противоположное решение, то первое выходит не окончательно. И все же. Вряд ли данный тезис имеет достаточное отношение к норме ч. 7 ст. 235. Все, что написано в ст. 235, – предназначено для рассмотрения ходатайства относительно сомнительного доказательства не на предварительном слушании, а в судебном заседании. Данная конструкция, по нашему мнению, должна быть оценена как своего рода судебный самоконтроль. Основанием для такого судебного самоконтроля служит инициатива заинтересованного лица, и если инициатива не будет проявлена, то в силе остается ранее принятый по ходатайству процессуальный акт. Причем, не случайно в норме ч. 7 сказано не о праве заявителя вновь заявить ходатайство (как в ч. 2 ст. 120 УПК), но о праве суда по ходатайству стороны повторно рассмотреть вопрос о признании исключенного доказательства допустимым. Второе ходатайство может быть заявлено уже другой стороной, и в этом смысле оно не только не повторно, но и противоположно по направленности. Не будет удивительным, если данная норма привлечет к себе внимание заинтересованного исследователя и в аспекте благоприятствования судебной защите. В этом смысле, представляется, что возможно более дифференцированное регулирование. Отметим и некоторую неточность нормы ч. 5 ст. 235: «Если суд принял решение об исключении доказательства, то данное доказательство теряет юридическую силу…» Доказательство исключается как не соответствующее требованию закона, недопустимое. Такое доказательство изначально не имеет юридической силы. И как известно, нельзя потерять то, чего не имеешь. Правильней было бы вместо слов «доказательство теряет юридическою силу» записать: «признается не имеющим юридической силы».
Обзор правил о ходатайствах, имеющихся в трех процессуальных кодексах, показывает, что законодатель преимущественно декларирует право субъектов судебного процесса на ходатайство (как право заявить ходатайство, право на его надлежащее и своевременное рассмотрение и разрешение судом).
В процессуальных кодексах, как общее правило, не регламентируется структура и содержание ходатайств. В то время как в отношении подачи заявлений (включая исковые или заявления о возбуждении уголовного дела частного обвинения – нормы ст. 131, 132 ГПК, 125, 126 АПК, ч. 5 ст. 318 УПК) законодатель проявляет высокую степень процессуальной строгости, детально предписывая структуру соответствующих документов.
В отличие от норм, которыми лишь устанавливается право заявлять ходатайства, отдельные виды ходатайств нормированы детально, содержат алгоритм рассмотрения судом ходатайства. Примером такого позитивного регулирования представляется система норм, заключенных в ст. 235 УПК.
В ней определены: субъекты права на ходатайство об исключении доказательства, предписана передача копии ходатайства другой стороне в день представления ходатайства в суд (мы обязаны заметить, что данную норму следовало бы уточнить с тем, чтобы другая сторона не была застигнута врасплох одномоментным заявлением ходатайства суду и вручением копии процессуальному противнику). Ходатайство об исключении доказательства неприемлемо без указания в нем конкретного доказательства. Что очень важно, например, в деле может быть несколько протоколов допроса одного и того же свидетеля или обвиняемого. Об исключении какого из них просит сторона? Дата, лист или листы дела, том (если многотомное)дела…
Заявитель обязан указать в ходатайстве основания, по которым считает данное доказательство неприемлемым, недопустимым, подлежащим исключению[81].
Нормой подп. 2 ч. 2 ст. 235 УПК ходатайствующей стороне предписывается также наряду с указаниями на законные основания требования об исключении доказательства привести и фактические обстоятельства дела.
Алгоритм рассмотрения ходатайства об исключении доказательства, права сторон и правопроцессуальные итоги и последствия решения такого ходатайства – в правилах ч. 3–7 ст. 235 УПК.
Наряду с повторным заявлением отклоненного ходатайства существует и другой способ преодоления отказа суда в ходатайстве. Это путь обжалования судебного акта – определения по гражданскому делу в суде общей или арбитражной юрисдикции и постановления, которым Функциональная связь жалобы и ходатайства потенциально существует. Во‑первых, есть группа ходатайств, которые «пробивают путь» жалобе – это ходатайства, поданные в связи с пропуском срока обжалования судебного акта, решения или определения суда. В подобном случае в ходатайстве должна быть обоснована причина подачи жалобы за пределами срока, установленного законом. Если причина не будет признана судом уважительной, жалоба не подлежит рассмотрению.
В‑третьих, ходатайства могут «сопровождать» жалобу: например, по вопросам госпошлины, просьба рассмотреть жалобу в отсутствии кассатора (апеллянта). Нормой ч. 3 ст. 268 АПК предусмотрено право лица, участвующего в деле, заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.
Право на ходатайство не привилегия отдельных категорий лиц и не атрибут процесса по каким‑то категориям дел. Нет таких судебных дел и таких юридически заинтересованных субъектов судебного процесса, в отношении которых не действует институт судебного ходатайства…
Право на ходатайство – общесубъектное право любого юридически заинтересованного участника любого судебного процесса, обратиться к суду в порядке, установленном законом, с процессуальными вопросами, заявлениями и предложениями, прямо предусмотренными законом и, во всяком случае, не противоречащими его нормам, – для обеспечения судоустройственных и процессуальных условий процесса, обеспеченное обязанностью суда, следуя правилам судебной процедуры, надлежащим образом, с учетом позиций и мнений участвующих в процессе лиц, своевременно рассмотреть его, принять надлежащее, законное процессуальное решение, незамедлительно объявить его заявителю, участникам судебного процесса, в присутствии судебной аудитории, а в случае отклонения ходатайства разъяснить заявителю порядок обжалования и (или) право повторного обращения к суду с тем же процессуальным вопросом.
Исходя из этико‑правовой презумпции чести, порядочности, добросовестности, процессуальные институты и инструменты используются субъектом процесса не во вред, а на благо другому. Во всяком случае противоположное не презюмируется, а должно быть доказано…
Ходатайство – благая просьба заинтересованного лица, просьба физического или юридического лица, иного субъекта права к суду в конкретном судебном процессе по частному, частно‑публичному или публичному делу, просьба, заявленная официально, в законном порядке, соответствующая представлениям инициатора об устранении условий и обстоятельств, препятствующих нормальному ходу процесса, о восполнении недостающей фактической и доказательственной информации либо исключении упречного, недопустимого доказательства, о надлежащем урегулировании того или иного правопроцессуального вопроса.
Субъект процесса – как минимум, человек законопослушный, но в условиях усложняющейся в своем развитии социальной действительности совершенно недостаточно только повиноваться закону. Многие жизненно новые ситуации еще составляют предмет противоречивых размышлений законодателя, но в практической деятельности сплошь и рядом требуют преодоления неопределенности, безотлагательных решений (сферы природопользования, практической медицины, аварийные ситуации, техногенные катастрофы и др.). Не случайно в действующем УК РФ имеется ст. 41 «Обоснованный риск». Принимая на себя риск, человек (и коллектив людей, выполняющих сложную задачу, сопряженную с предвидимым обоснованным риском), вправе рассчитывать если не на общесоциальную поддержку, то, во всяком случае, на поддержку профессионалов, на понимание оправданности предпринятых действий, их направленности на достижение общественно полезной цели.
