Оно определенно отличается от отношения судьи при прецедентном праве, но и не служит проявлением покорного подчинения государству. Напротив, можно считать, что эта юридическая преданность «науке» права накладывает почти конституционные ограничения на любую радикальную законодательную программу. Традиции юридической науки в определенном смысле легли в основу кодекса, в котором излагалось законодательство. Последствия этого, даже в начале лета 1934 года, заключались в том, что «научно информированные» представители юридической профессии имели возможность обуздать требования нацистских радикалов, как бы эти радикалы ни пытались продвигать «политические» или «примитивные» решения вместо «научных». Да, государство в мире гражданского права в принципе обладало значительной властью, но его сдерживали традиции юридической науки.
Таких людей, как Фрайслер, американская юриспруденция привлекала именно потому, что ее не сковывало подобного рода «устаревшее» уважение к юридической науке и законодательной традиции. И этого вполне хватило, чтобы вызвать у нас сомнение по поводу того, предлагает ли общеправовая свобода лучшую защиту от тирании наподобие нацистской. Америка прецедентного права привлекала Роланда Фрайслера потому, что, с его точки зрения нациста, наша страна наслаждалась благословенной свободой от смирительной рубашки формалистической юридической науки, и по немецким стандартам он был прав: Америка была и является страной, где вера в существование «научных» принципов права, налагающих ограничения на возможности политики, всегда была относительно слаба. Образованные «ученые-юристы» никогда не обладали в Америке такой властью, какой пока еще могли обладать Гюртнер и Лезенер в начале июня 1934 года.
Естественно, американцы иногда обращались к тому, что они называли «юридической наукой»[456], и американская версия юридической науки определенно иногда налагала ограничения на законодательный процесс. В частности, в конце XIX и начале XX века сами так себя назвавшие американские «ученые-юристы» преобладали в таких организациях, как юридический факультет Гарварда. В тот же период Верховный суд разработал собственную «юридическую науку», основанную на пункте Четырнадцатой поправки о надлежащей правовой процедуре, которая использовалась для опротестования прогрессивного экономического законодательства, в частности в знаменитом процессе 1905 года «Лохнер против штата Нью-Йорк»[457]. В какой-то степени американские юристы периода, который обычно называют «эпохой Лохнера», стремились обрести ту же власть, что и немецкие «ученые-юристы», подобные Гюртнеру и Лезенеру.
Но даже если американцам иногда нравилось говорить о своей «юридической науке», реальность такова, что американская юридическая наука всегда была намного слабее, чем немецкая. Основанная на доктрине «юридическая наука» американских юридических факультетов никогда не могла сравниться по утонченности и систематической глубине с ее немецким аналогом. Что касается судов «эпохи Лохнера», то, хотя иногда они опротестовывали экономическое законодательство, они также оставляли нетронутой большую часть прогрессивных законов. Что более важно, почти полностью нетронутым они оставляли и расистское законодательство. Когда дело касалось расы, американская «юридическая наука», как правило, просто уступала американской политике[458]. Что касается американских судей при прецедентном праве, в отличие от немецких «ученых-юристов», таких как Лезенер, их нисколько не заботила концептуальная непоследовательность их расистских решений. В то время как Лезенер настаивал на том, что криминализация в лучшем случае проблематична в отсутствие научно обоснованного определения «еврея», американские судьи, как одобрительно отмечал Фрайслер, попросту на ходу создавали импровизированные понятия «цветных».
Такова была расистская Америка, пользовавшаяся уважением радикальных нацистских юристов, Америка, где политики были относительно свободны от закона. В нацистской Германии речь шла вовсе не о конфликте между свободой прецедентного права и государственной властью гражданского права. Это был конфликт между законностью, основанной на идее гражданского права в юридической науке, и беззаконием, которое человек наподобие Фрайслера мог оправдывать примером американского прецедентного права[459]. Нацистское законодательство в том виде, в котором представлял его Фрайслер, не являлось грубой формой правового позитивизма, сводившего закон к обязанности подчиняться указаниям сверху. Нацистское законодательство было законом, освобожденным от правового прошлого, – законом, который освобождал судей, законодателей и партийную верхушку нацистской Германии от оков унаследованных понятий равенства и справедливости, позволяя им обеспечивать реализацию расистских целей режима с ощущением исполненного долга в духе Адольфа Гитлера[460]. Судьи, в частности, пользовались значительной независимостью, осуществлявшейся в соответствии с целями фюрера[461]. Таким образом закон институционализировал и закреплял дикую форму национальной революции, давая возможность реализовать свои звериные инстинкты бесчисленным гитлерам на их бесчисленных государственных должностях. Таким образом и создавалась нацистская гидра. В точности так Фрайслер привел сам себя на должность председателя Народного суда. И именно потому юриспруденция прецедентного права с ее «прагматизмом» и «непосредственностью», с ее подчинением законодательному авторитету судей настолько его привлекала.
* * *
Наконец, именно в свете тех же вопросов нам следует рассматривать природу «реализма» 1930-х годов.
По большей части верно, что в течение 1930-х годов ведущие юристы как в нацистской Германии, так и в Америке «Нового курса», являлись самопровозглашенными «реалистами» – одинаково приверженными в обеих странах борьбе с «юристами устаревшего типа, постоянно склонными игнорировать реалии жизни». С американской стороны это была вершина движения, именовавшегося американским правовым реализмом, который давно описывался как один из великих плодов американского прагматичного стиля, готовый энергично справляться с социальными проблемами и оказывающий здоровое сопротивление догматизму. Подобный реализм для его американских сторонников резко противостоял «формализму», стилю, породившему жесткую разновидность псевдонаучного законодательства, неспособного адаптироваться к нуждам современного общества[462]. Между этим американским правовым реализмом и «Новым курсом» действительно имеется близкая связь[463], и американские юристы часто демонстрируют немалую гордость своей реалистической традицией, «наиболее важным местным правоведческим движением в Соединенных Штатах в XX веке», как пишет Брайан Лейтер[464].
Тем временем экономическая программа первых лет «Нового курса» проводилась в близкородственном прагматичном духе. Как описывал Франклин Рузвельт настроения американцев в своей знаменитой речи 1932 года, «страна требует смелого, настойчивого экспериментирования»[465]. Эпическая законодательная драма начала 1930-х, излагаемая в любой истории «Нового курса», являла собой конфликт между смелыми экспериментами администрации и враждебным Верховным судом. Джек Бэлкин описывает, как рассматривали эту борьбу юристы 1930-х годов. С одной стороны – был консервативный Верховный суд с его историей опротестованного на «формалистических» основаниях ряда прогрессивных экономических законов. С другой же стороны – был «прагматизм» «Нового курса», ориентированный на «реалии общества»: «В „эпоху Лохнера“ суды применяли жесткий формальный подход, отрицавший реалии общества, в то время как „Новый курс“ отличался решительным прагматизмом, подстраивавшимся под общественные и экономические перемены. Суды „эпохи Лохнера“ насаждали консервативные ценности посредством своей интерпретации государственной власти и пункта о надлежащей правовой процедуре, в то время как „Новый курс“ нес с собой гибкое и прагматичное понятие государственной власти, необходимое для защиты общественных интересов»[466]. Консервативный Верховный суд продолжал активно блокировать ключевые реформы «Нового курса» вплоть до
