Дискуссии по данному поводу не прекращаются. В. П. Малков выделяет два вида рецидива: рецидив до полного отбытия наказания и рецидив после полного отбытия наказания.[380] Его поддерживают иные ученые.[381] Однако имеются и противники такого подхода. По мнению некоторых ученых, рецидив может возникнуть только после полного отбытия наказания за предыдущее преступление.[382] Вопрос действительно не простой, поскольку до полного отбытия наказания мы не можем констатировать наличия всего комплекса исправительных мер, необходимых для данного лица, соответственно, не можем говорить о его неисправимости. Тем не менее правы те, кто считает, что рецидив возможен и после вступления обвинительного приговора в силу, так как, во-первых, уже возникла формально судимость, суд указал лицу на его противоречащее социальным устоям поведение и его неприемлемость для общества и, во-вторых, лицо проигнорировало вывод суда, совершив новое преступление и показав тем самым степень своей неисправимости.
Определение рецидива, базирующееся только на объективных признаках (совершение двух или более преступлений, наличие судимости за предыдущее преступление), давалось большинством авторов на протяжении всего XX века, разумеется, за исключением того периода времени, когда право СССР отказалось от данного понятия.[383] Редкие и робкие попытки обосновать рецидив с позиций субъективных признаков, характеризующих личность виновного, подвергались резкой критике. Т. М. Кафаров, например, критикует М. М. Гродзинского, который при оценке рецидива исходил из преступной привычки[384] и абсолютно не приемлет теорию «опасного состояния».[385] Вместе с тем он же считает, что «основанием усиления уголовной ответственности в приведенных случаях (отражения рецидива в качестве квалифицирующего признака. – А. К.) является повышенная общественная опасность личности преступника, определяющаяся интенсивностью его индивидуалистической жизненной ориентации, антиобщественной направленности».[386] Как видим, основанием усиления уголовной ответственности рецидивиста автор не признает совершение нескольких преступлений или наличие судимости, а базирует это усиление на субъективных признаках, о чем, собственно, и писал М. М. Гродзинский. Более жесткую позицию занимал по этому поводу А. М. Яковлев, критикуя М. М. Гродзинского и других за субъективный подход к определению рецидива в связи с тем, что основанием уголовной ответственности является только состав преступления, который игнорировать нельзя.[387]
Такой подход был свойствен советскому, свойствен и существующему российскому уголовному праву. Абсолютное большинство авторов, анализирующих опасность рецидива, писали о привычке лица к преступному поведению, о соответствующей антисоциальной направленности сознания виновного, о социальной запущенности его воспитания, об антисоциальных установках личности, о неисправимости лица и т. д., и почти все они давали максимально объективизированное определение рецидива, не включая в него ничего из того, что создает его опасность. В качестве такого негодного примера можно привести следующее.
М. М. Гродзинский писал, что «сюда относятся те преступники, которые в соответствии со своими правовыми и моральными воззрениями смотрят на преступление как на деяние вполне допустимое и даже желательное. Для этих лиц нарушение норм общественного поведения является не чем-то исключительным, а естественным; нарушение правопорядка есть нечто такое, на что они решаются не под влиянием особых или исключительных условий, а при всяком сколько-нибудь удобном случае; для них, наконец, преступление есть действие, вполне соответствующее всей их психике, ввиду чего социальная недисциплинированность этих лиц не случайна, но является стойкой, а преступные наклонности носят характер глубоко вкоренившихся».[388] Приводя эту позицию и полностью с нею соглашаясь («Признание лица особо опасным рецидивистом и применение к нему определенных средств и методов исправительно-трудового воздействия предполагает, что у осужденного глубоко укоренились отрицательные черты характера»[389]), авторы, тем не менее, дают полностью объективизированное определение рецидива.[390] Как видим, теория уголовного права явно не в ладах с логикой суждений.
Абсолютно неприемлемой в указанном плане выглядит позиция М. В. Феоктистова, согласно которой «виновное лицо признается особо опасным рецидивистом не в силу каких-то отрицательных черт или свойств своей личности, а потому, что, будучи неоднократно судимо за умышленные преступления различной степени тяжести, вновь совершило умышленное преступление».[391] И неприемлема в силу нескольких оснований. Во-первых, объективизацией определения рецидива, хотя этим нас удивить трудно на фоне такого же общетеоретического уголовно-правового подхода. Во-вторых, автор вносит предложение о необходимости параллельного рецидиву существования понятия рецидивиста, поскольку гораздо логичнее говорить о назначении наказания и вида исправительного учреждения именно рецидивисту.[392] Но для такой подмены понятия должны быть веские основания, объясняющие, почему в такой ситуации не годится термин «рецидив» и годится термин «рецидивист», различие между ними. Исключение автором из рецидивиста личностных свойств и базирование его на чисто объективных признаках делает такую замену абсолютно эфемерной, ненужной, не приносящей пользы ни теории уголовного права, ни практике, ни уголовному закону. В-третьих, мнение автора противоречит действующему уголовному закону, поскольку ст. 60 УК требует при назначении наказания обязательного учета личности, без такого учета приговор будет напоминать пещерное право и будет явно незаконным. Отказ автора от субъективных признаков, характеризующих рецидивиста, не позволит в полной мере учесть при назначении наказания личность рецидивиста.
Правда, и в конце XX века высказывались позиции о тесной связи рецидива с субъективными характеристиками личности и своеобразной классификации рецидивистов.[393]
Вывод из изложенного очевиден: без соответствующих субъективных признаков нет рецидива. Однако при этом остается вопрос, что является специфичным для рецидива, что определяет рецидив – объективные или субъективные признаки. Для нас ответ и на этот вопрос очевиден. Во-первых, объективные признаки «рецидива» по сути не являются таковыми, поскольку они представляют собой общие, родовые признаки, характеризующие множественность преступлений вообще, соответственно, на их основе нельзя выделить рецидив. Во-вторых, эти признаки характеризуют объективную, а не субъективную сторону множественности преступлений, куда их мы и отнесли. В-третьих, рецидив может быть выделен только на основании субъективных признаков, раскрывающих его природу и увеличенную общественную опасность.
Свойства рецидива базируются на психолого-юридических признаках социально-детерминационной и мотивационной сфер сознания и вине. Основными из них для нашего исследования являются антисоциальные ориентации, антисоциальные установки, мотивы, цели и, соответственно, вина. При их определении следует помнить о том, что рецидив не является чем-то односторонне характеризующимся. Давно отмечено, что «на практике приходится иметь дело, с одной стороны, с убежденным, привычным, профессиональным преступником, решительно и часто открыто отвергающим требования общественного поведения… А с другой стороны, немало встречается случайных преступников…».[394] Собственно, на это теория уголовного права обращала внимание всегда. Для нашего исследования это значимо, но не достаточно, поскольку и не судимые лица, и судимые могут быть как случайными преступниками, так и привычными, профессионалами. Соответственно, рецидив не носит однозначного характера, он может быть и случайным, и профессиональным, и чем-то средним между ними;[395] определение этого «нечто» пока находится на грани проблематичного. Вот эта неоднородность рецидива должна быть отражена в его признаках и в его классификации.
Итак, при характеристике рецидива следует обратить внимание на антиобщественную ценностную ориентацию личности. А. И. Алексеев выделяет этот феномен личности рецидивиста, но связывает его со степенью нравственно-педагогической запущенности личности.[396] В определенной степени с этим согласиться можно, однако главными в антисоциальных ориентациях рецидивиста являются три уровня деформации: деформации сознания по признанным социальным ценностям, деформации сознания установления собственного «Я» в системе ценностей, деформации сознания по определению путей достижения ценностей. Что касается первого уровня деформаций, то они проявляются в неприятии той системы ценностей, которыми руководствуется законопослушная часть населения. У определенной части рецидивистов это неприятие носит случайный характер, однако оно уже существует, поскольку суд уже однажды предупреждал лицо о его неприемлемом поведении, но данное предупреждение не было виновным услышано. С увеличением судимостей случайный характер неприятия исчезает и оно становится все более устойчивым, достигая, в конечном счете, максимального уровня непризнания в определенной сфере деятельности или даже вообще ценностей, признаваемых обществом. При этом виновный считает приемлемой жизнь только по своим принципам, в кругу своих деформированных ценностей. И чем выше деформация социальных ценностей, тем опаснее личность, тем устойчивее антисоциальные ориентации личности. Второй уровень деформаций показывает, что при случайном рецидиве противопоставление себя обществу еще слабо проявляется. Однако с увеличением судимостей собственное «Я» преступника все более и более превалирует; преступник все более и более отдаляется от общества, начиная жить в «капсуле» собственных деформированных представлений о социальных ценностях. Именно на последнем витке этой деформации и появляются такие социальные явления, как «воры в законе». Именно здесь мы видим в максимальной степени социально запущенные личности. Деформации ценностных ориентаций отражаются и на выборе путей разрешения конфликта. Если при случайном рецидиве пути разрешения конфликта являются совершенно случайными, то при все более устойчивом антисоциальном поведении, при наличии все большего числа судимостей выбор путей антисоциального поведения становится все более приближенным к личностным деформациям, все более привязанным к характеристикам «Эго», все более зависимым от них. В конечном счете, антисоциальные пути разрешения социальных конфликтов возникают автоматически как заложенный в память опыт.
