так далеко, в одном пункте они уперлись. Они не соглашались уступить многочисленным требованиям обходиться без смертной казни также в отношении самых серьезных посягательств («шпионажа, серьезных диверсионных актов, направленных против военных объектов оккупирующей державы, или умышленных правонарушений», повлекших смертельный исход) в странах, где смертная казнь не применялась до того, как началась оккупация. Это выглядело так, что государство, где применяется смертная казнь, может защитить своих граждан, сопротивляющихся оккупации, даже тех, кто убивал любое количество солдат и офицеров оккупационной армии, с помощью простой уловки, объявив об отмене смертной казни, перед тем как армия неприятеля оккупировала его территорию. Британцам и американцам, а также их всегдашним союзникам все это представлялось полным безумием. Американцы, хотя прежде дело не обходилось без неудач, сочли отклонение важной поправки к ст. 68 (соотношением 17: 15: 11) непосредственно перед прохождением статьи 3 августа (33: 5: 5) «первым важным моментом, в котором мы проиграли на конференции. Поражение было нанесено советским блоком, французами, скандинавскими странами и отдельными голосами в ассамблее»[175]. Эта часть статьи была единственным фрагментом конвенции, против которого Великобритания, США и некоторые другие настолько серьезно возражали, что при подписании сделали официальные оговорки.
Масштаб насилия со стороны возможного сопротивления вражеским оккупантам, высокому уровню которого уже соответствуют самые жесткие из наказаний, предписываемых Конвенцией о защите гражданского населения, достигает максимума при вооруженной борьбе того типа, который известен под названием «герилья», или «партизанская война». И снова европейский опыт периода 1939–1945 гг. сыграл решающую роль при формировании законодательства после 1945 г. (Опыт Юго-Восточной Азии, возможно, был бы не менее важен, но в действительности он редко упоминался. В этой области МГП, как и в большинстве других, в умах и речах законодателей доминировал европейский опыт.) Почти в каждой стране, которая подверглась вторжению и/или была оккупирована во время последней войны, шла партизанская война. Для некоторых из этих стран она была частью военного опыта, которым они необыкновенно гордились, например как в случае СССР, Греции, Югославии, Польши и Франции. Агрессоры и оккупанты, т. е. Германия и ее союзники, реагировали со всей жестокостью и негодованием: с жестокостью, потому, что не знали или не могли вообразить другого способа побороть партизан и поддерживавшее их гражданское население; с негодованием, потому, что думали или убедили себя в том, что следует думать, что партизанская война неэтична и незаконна. Не оправдать и не узаконить ее теперь было немыслимо для выживших ветеранов партизанской войны и для режимов, которые хотя бы частично были обязаны этой войне своим существованием после освобождения (а в случае с Югославией – целиком и полностью).
Вопрос, таким образом, попал в повестку законодательной работы большинства европейских стран, по мере того как они приступали к процессу пересмотра гуманитарных конвенций. МККК также включил его в круг актуальных тем. Практически бесплодными оказались предпринятые им в течение второй половины войны попытки убедить власти Германии в том, что, если оставить в стороне многочисленные формально-юридические и дипломатические возражения и просто взглянуть на то, что происходит на полях сражений, то бойцов сопротивления, которые с большей или меньшей степенью успеха соблюдают условия ст. 1 Гаагских правил, следует признать законными комбатантами. Разумеется, Великобритания и США, со своей стороны, не проявляли по этому поводу такого энтузиазма, как их недавние союзники. Они не имели ничего против политического аспекта вопроса, т. е. против ослабления той туго затянутой, жестко связанной с институтом государства смирительной рубашки, в которую их затолкали конференции 1899 и 1907 г. Но военные, оперативные аспекты – это другое дело. Во время войны они столь много попустительствовали партизанской борьбе, что теперь рисковали показаться неблагодарными, лицемерными и прогермански настроенными, когда утверждали, как им часто казалось необходимым утверждать, что чем безопаснее делаешь ситуацию для партизан, тем рискованнее она становится для гражданского населения.
Как бы то ни было, Конвенция о защите гражданского населения не была тем документом, в рамках которого могло появиться усовершенствованное законодательство о партизанской войне. Самое главное в отношении законного партизанского бойца, насколько его вообще можно идентифицировать и описать, состоит в том, что он не является гражданским лицом. Конвенция о защите гражданского населения была призвана защищать гражданских лиц, которые остаются таковыми и чьи проявления сопротивления соответственно подвергаются наказанию как преступления, точно так же как любые акты партизанской войны, выходящие за рамки какой бы то ни было законности. В этих рамках партизанские действия дают право партизанам считаться законными или (если воспользоваться полезной терминологией, введенной в оборот профессором Ричардом Бакстером в тот период) «привилегированными комбатантами», что отличает их, пользуясь той же терминологией, от «непривилегированных комбатантов» – категории, в которую входят шпионы, диверсанты, а также партизаны, действующие вне рамок МГП. Таким образом, новое определение было включено не в Конвенцию о защите гражданского населения, а в Конвенцию об обращении с военнопленными – ту, которая в соответствии с женевским правом определяет статус законного комбатанта.
Дискуссии по поводу этого определения были продолжительными и жаркими, так как, помимо того что они вскрыли обычные расхождения между точкой зрения оккупированного и точкой зрения оккупанта, они натолкнулись на два из числа тех трудно решаемых вопросов, которые часто возникают в связи с МГП, – и оба они были тесно связаны со статусом и защитой гражданского населения.
Первый из этих трудно решаемых вопросов выявился в ходе попыток установить пределы, в которых действия партизан могут считаться законными. Но трагизм ситуации состоял (и всегда будет состоять) в том, что то, что хорошо для партизан, как правило, плохо для гражданского населения[176]. Западная культурная традиция, в рамках которой разрабатывалось как женевское, так и гаагское право, не знала более важного принципа, чем различие между военнослужащим и гражданским лицом. На протяжении веков развития принципов права понятие «военнослужащий» означало солдата регулярной армии в форме, который сражается под знаменем своей страны против таких же солдат, сражающихся под знаменами своих стран. Солдат всегда плохо относился к партизанам отчасти потому, что они делали военную кампанию и оккупацию более рискованной и неприятной, чем она могла бы быть, а отчасти (если он был порядочным человеком) потому, что деятельность партизан делала затруднительным для него обращаться с гражданским населением так, как если бы партизан не было. Если партизаны смешиваются с гражданским населением (а именно так они обычно и действуют), как можно узнать, что данный мирный житель – действительно мирный? Британская регулярная армия, которая является идеальным представителем такого подхода, разделяла принятое в международном праве деление населения неприятельской страны на две категории: «вооруженные силы» и «мирное население». «Руководство по военному праву», на основе которого
