Предсказуемо внедрение дематериализованных носителей оборотной информации в вексельное обращение, чековые расчеты, передачу товарораспорядительных документов и т. п. Все это требует, конечно, и внесения соответствующих изменений в правовые нормы, регулирующие бездокументарный оборот. Пока такие изменения в наиболее общей форме ограничиваются заменой термина «ценные бумаги» термином «бездокументарные ценные бумаги» (см. статью 135 Гражданского кодекса) или «ценные бумаги в бездокументарной форме» (статья 36 Закона об акционерных обществах). Чисто технический порядок функционирования механизма безбумажного оборота вытекает из норм законодательства о рынке ценных бумаг и регистрации сделок с ними.[92]
Полагаем, что в этом направлении следует сделать более решительные шаги, в том числе и в части применяемой правовой терминологии.[93]
Широкое внедрение термина «ценная бумага» объяснимо только тем, что до недавнего времени не было более удобного и надежного носителя необходимой информации. Но бумага при этом была и остается не сущностью, а только носителем такой информации. Сущностью была и остается запись на бумаге. И как только появился иной, не менее надежный, но более удобный для оборота носитель информации, бумага, использовавшаяся ранее в этой роли, неизбежно утрачивает значение, а термин «бездокументарная ценная бумага» выглядит по меньшей мере странно: получается «бумага без бумаги». Более того, статья 129 ГК определяет ценную бумагу как «документ». Появляется нелепое словосочетание – «бездокументарный документ». Гораздо точнее было бы назвать такой инструмент товарно-денежного оборота «бездокументарной оборотной записью», оставляя термин «ценная бумага» там, где все еще применяются бумажные носители правопередающей информации.
Но дело не только в уточнении терминологии. Безбумажная правопередающая технология, построенная на принципиально новой технической основе, требует и иных нормативных методов правового регулирования, и иного содержания оборотной записи. И это неизбежно вызовет (уже вызвало) появление нового законодательства, определяющего правовые особенности использования вместо бумажного – электронного носителя информации.
Уже сегодня в чисто практических целях закон фактически признает, что при электронном обороте деление ценных бумаг на именные, ордерные и предъявительские утрачивает значение.
В бумажном обороте принадлежность права тому, у кого находится ценная бумага, т. е. осязаемая вещь, в случае спора подтверждается фактическим нахождением вещи у владельца. При безбумажном обороте нет ни осязаемой вещи, ни владельца в обычном понимании. Понятие предъявительской бездокументарной ценной бумаги становится бессмысленным.
Остаются именные и ордерные записи. Но реальное различие между ними исчезает, ибо выработанная практикой электронная запись позволяет в негромоздкой форме, не требующей больших затрат времени, в одном месте фиксировать и запись, подтверждающую принадлежность права, и факт передачи этого права другому лицу со всеми оговорками, какие закон при этом допускает. В одном месте сосредоточены обозначения и эмитента, и всех последующих обладателей права, а также авалистов, aкцептантов, залогодержателей, гарантов и т. п. Различие между именными и ордерными записями при бездокументарном обороте исчезает. Остается – одна форма без необходимости деления бездокументарных записей на виды. При этом, конечно, усиливается значение регистрации, ибо фиксация записи совпадает с регистрацией, и последняя из правооформляющего юридического факта превращается в правообразующий юридический факт. Утрачивает значение нотариальное удостоверение рассматриваемых сделок. Право, зафиксированное бездокументарной оборотной записью, считается переданным лишь с момента регистрации акта передачи по приказу правопередающего правообладателя. Никакая его договоренность с приобретателем права не дает последнему основания перерегистрировать запись на свое имя.
Не лишним будет добавить, что такая форма оборота лучше позволяет осуществлять и государственный учет, государственный контроль за законностью сделок, фиксируемых оборотными записями. Такая форма оборота позволяет сосредоточить в одном месте всю информацию и об обязанностях, обременяющих права держателя записи, и о переходе этих прав вместе с обременениями от одного держателя к другому. Разумеется, требуется надлежащее обеспечение анонимности держателей оборотной записи и соблюдение коммерческой тайны при совершении сделок. Об этом прямо говорится в статье 28 Закона о регистрации сделок с ценными бумагами в Республике Казахстан от 5 марта 1997 г.
Достаточным подтверждающим документом должна быть признана выписка из реестра регистрации, которая может содержать не только наименование последнего держателя (номинального держателя), но и всех его предшественников вплоть до первоначального. Вместе с этим в пункте 2 статьи 26 Закона о регистрации сделок с ценными бумагами говорится, что такая выписка – это не ценная бумага, ее передача не является совершением сделки и не влечет перехода прав.
Практика, несомненно, потребует и других законодательно закрепленных правил выпуска и движения бездокументарных оборотных записей и оформления таких действий по различным видам невещественных, бездокументарных правоотношений.
Мы привычно говорим о собственнике ценных бумаг, собственнике акций и т. п. С таким же основанием можно говорить о собственнике бездокументарной оборотной записи. Признание бездокументарной оборотной записи особым объектом гражданских правоотношений, а держателя такой записи – субъектом права собственности требует более точного выяснения правовых особенностей и такого объекта, и такого собственника.
Объектами права собственности и других вещных прав мы считаем и вещи, и их осязаемые символы, и осязаемые символы прав (деньги, ценные бумаги, иные осязаемые предметы). И если законодательство и правовая психология еще со времен римского права признали деление вещей на телесные и бестелесные (res corporales и res incorporales; tangible property и intangible property), то сейчас пора уже причислять к бестелесным объектам права собственности и бездокументарные оборотные записи о правах.
При этом неизбежно возникает вопрос о природе права акционера или другого держателя того, что в качестве носителя их права заменило им осязаемую ценную бумагу как таковую, т. е. о природе права хозяина бездокументарной оборотной записи на эту запись. Ответ на вопрос имеет не только теоретическое, но и непосредственно практическое значение. Если мы отнесем такое право к праву собственности, т. е. абсолютному праву на запись, то выраженными ею правомочиями будет обладать только держатель записи. Для всех же других лиц, регистрирующих запись, хранящих ее, совершающих с ней оборотные операции, она будет оставаться чужим имуществом, действия с которым они совершают лишь по поручению или с согласия собственника. Это значит, что, обращая взыскание на имущество регистратора, депозитария, кастодиана или другого аналогичного лица, взыскатель не может включать запись в объем этого имущества. При банкротстве регистратора, депозитария и т. п. держатель записи не будет входить в число конкурирующих кредиторов, напротив, – в полном объеме сохранит свое право на запись, которая не должна включаться в состав конкурсной массы.
Таким образом, права хозяина записи по отношению к регистратору, депозитарию, кастодиану, брокеру, дилеру носят обязательственный характер.
Исходя из реального характера отношений, мы считаем обоснованным признание владельца бездокументарной оборотной записи полным хозяином тех прав, которыми обладает держатель бездокументарных акций, облигаций и т. п., т. е. признание такого хозяина собственником. Тем самым мы расширяем круг объектов права собственности, прежде всего в их бестелесной части.
Определенному пересмотру, по нашему мнению, следует подвергнуть и круг правомочий собственника на бездокументарные оборотные записи: из такого круга, полагаем, должно быть исключено правомочие владения как реального обладания имуществом. С отказом от реального владения вещью мы сейчас нередко встречаемся и при осуществлении некоторых других общепризнанных вещных прав – аренда машинного времени, аренда радиочастот и т. п. Правда, Гражданский кодекс Республики Казахстан и в 1999 г. определил аренду как договор передачи имущества во временное владение и пользование (см. статью 540 ГК), а вот Гражданский кодекс Российской Федерации во второй части, вступившей в действие в 1996 г., определяет аренду как передачу имущества во временное владение и пользование или во временное пользование (без владения) (статья 606). Считаем это более точным.
