В российском гражданском законодательстве вопрос об обратной отсылке впервые был решен в ч. 3 ГК (ст. 1190).
Приведем текст этой статьи:
«1. Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи.
2. Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (статьи 1195–1200)».
Из приведенного текста следует, что общее правило неприменения обратной отсылки и отсылки к закону третьей страны установлено не только в отношении договоров. Согласно этому правилу любая отсылка к иностранному праву должна пониматься как отсылка к материальному праву, а не к коллизионному праву соответствующей страны.
13. Конфликт квалификаций
В процессе применения коллизионной нормы возникает проблема квалификации юридических понятий, используемых в самой формулировке коллизионной нормы (как объема, так и привязки). В праве различных государств эти понятия («домицилий», «форма сделки», «движимое и недвижимое имущество» и т.д.) не совпадают по своему содержанию. Например, исковая давность рассматривается во Франции (как и в подавляющем большинстве других государств) как понятие гражданского права, а в Великобритании, США и Финляндии – как понятие процессуального права.
Правда, в самой Великобритании в 1984 г. был принят Закон об иностранных сроках исковой давности, в котором было установлено, что правила об этих сроках считаются относящимися к материальному праву, применяемому к договору, а не к процессуальным нормам.
В США также постепенно происходит отход от характеристики этого института как процессуального с целью применения принятого в международном частном праве подхода.
Если французский суд квалифицирует давность не по собственному праву, а по английскому (в случае, когда к сделке подлежит применению английское право), то применить английские правила о сроке давности он не сможет, поскольку суд вообще не применяет иностранные процессуальные законы. Господствующая доктрина западных государств исходит из того, что квалификация юридических понятий должна проводиться по закону страны суда до того, как решена проблема выбора закона, т.е. до того, как применена коллизионная норма. Если на основе коллизионной нормы должен применяться иностранный закон, то всякая дальнейшая квалификация возможна лишь на основе той правовой системы, к которой отсылает коллизионная норма. Следует подчеркнуть, что во всех случаях, когда коллизионная норма права иностранного государства отсылает к нашему закону, суд или иной орган этого государства должен применять российский закон так, как он применяется в России.
В прошлом, до принятия ч. 3 ГК (в ред. от 30 декабря 2004 г.), в нашей стране отсутствовало законодательное регулирование сложных проблем квалификации в области международного частного права. Этот пробел был восполнен принятием ст. 1187 ГК, текст которой гласит следующее.
1. При определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом.
2. Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право».
Из текста этой статьи следует, что проблема квалификации в современном российском законодательстве решается в отношении понятий как объема, так и привязки коллизионной нормы, исходя из одних и тех же критериев. Основным правилом, установленным п. 1 ст. 1187, является правило о толковании юридических понятий в соответствии с российским правом.
Из этого основного правила сделаны исключения, а именно:
1) может осуществляться квалификация, как это предусмотрено п. 2 этой статьи, на основе иностранного права;
2) могут применяться иные подходы в самой ч. 3 ГК и в других законах.
Так, в соответствии со ст. 1205 ГК содержание права собственности и иных вещных прав на недвижимое и движимое имущество должно определяться по праву страны, где это имущество находится. При таком подходе, допускающем в определенных случаях осуществление квалификации на основе иностранного права, должным образом учтены объективное несовпадение или же существенные различия в правовых системах разных государств.
14. Установление содержания иностранного права
В современных условиях после перехода нашего государства от по существу закрытого к открытому обществу, когда резко возрос объем гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, когда не только суд, но и другие государственные органы должны применять иностранное право не только в силу действия принципа автономии воли сторон, но и в силу коллизионных норм, установленных законодательством или международным договором, вопрос об установлении содержания иностранного права из чисто теоретической категории стал переходить в проблему практического характера.
Перед судами, рассматривающими споры в области международного частного права, возникает непростая проблема – установить содержание иностранного права. Иностранное право подлежит применению не только в силу отсылки к нему коллизионных норм, но и в других случаях (определение статуса иностранного лица – стороны в процессе, полномочий представителя такого лица и др.). Кроме того, иностранное право применяется не только третейскими судами, судами общей юрисдикции, арбитражными судами, но и другими государственными органами (нотариатом, загсом и т.д.). В ст. 166 С К РФ от 29 декабря 1995 г № 223-ФЗ (в ред. от 28 декабря 2004 г.) говорится об установлении содержания норм иностранного права судом или загсами.
Согласно действующему в России законодательству суды применяют иностранное право в случаях, предусмотренных законом и международным договором.
В ГПК от 14 ноября 2002 г № 138-ФЗ (в ред. от 29 декабря 2004 г) установлено, что суд в соответствии с федеральным законом или международным договором Российской Федерации при разрешении дел применяет нормы иностранного права (п. 5 ст. 11). Далее развернутая формулировка применяется в АПК РФ от 24 июля 2002 г. № 95-ФЗ (в ред. от 2 ноября 2004 г.) РФ. Согласно п. 5 ст. 13 АПК арбитражный суд в соответствии с международным договором Российской Федерации, федеральным законом, соглашением сторон, заключенным в соответствии с ними, применяет нормы иностранного права.
Включение в ч. 3 Гражданского кодекса РФ ст. 1191 «Установление содержания норм иностранного права» имеет принципиальное значение. В п. 1 этой статьи предусмотрено следующее.
«При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве».
Из этого положения ГК РФ, а также из ГПК РФ 2002 г. (п. 5 ст. 11) и АПК РФ 2002 г. (п. 5 ст. 13) следует, что судья обязан применять в соответствующих случаях нормы иностранного права. Однако правило такого рода легче сформулировать в законе, чем применить на практике.
В суде любой страны применение иностранного права связано с большими трудностями, поскольку судей нельзя обязать знать право другого государства.
Сложность применения иностранного права для российских судов объясняется и тем, что до 90-х г г. XX в. практика применения иностранного права в государственных судах (в отличие от международных третейских судов) была крайне незначительной. К тому же она и не публиковалась.
Таким образом, имеются различные способы установления содержания иностранного права, к ним, в частности, относятся следующие:
1) обращение за содействием и разъяснениями к Министерству юстиции РФ и иным компетентным органам или организациям (например, в Торгово-промышленную палату РФ, научно-исследовательские организации);
2) обращение к органам или организациям иностранных государств;
3) привлечение в качестве экспертов соответствующих специалистов.
Поскольку практика показала недостаточную эффективность использования этих способов для установления содержания иностранного права, в современных условиях проявляется тенденция более активного обращения к сторонам в деле.
15. Автономия воли
Закон, избранный лицом, совершившим сделку (lex voluntatis), означает применение права того государства, которое выберут сами стороны – участники частного правоотношения.
Отношение к этой формуле прикрепления в последние годы характеризуют:
