Зарубежному праву известен подход, основанный на доказательстве преимущественной вероятности факта (дело обстоит вероятней так, чем наоборот; скорей именно так, чем иначе). При рассмотрении промежуточных процессуальных вопросов такой подход является весьма распространенным, о чем свидетельствует разрешение обращения без вызова других участников для обсуждения и выяснения весомости причин, без выяснения мнения других участников дела, в устной или письменной форме.
Со временем положение может быть изменено в системе новелл, диктуемых потребностью быстроты и основательности судебных процедур и решений.
· Ходатайство может быть заявлено и после того, как соответствующий вопрос – о вызове свидетеля, истребовании документа, назначении экспертизы – был предметом предварительного обсуждения, в рамках процедур по подготовке дела к судебному разбирательству.
То же относиться и к судебному разбирательству. Следует при этом учитывать, что запоздалое обращение может вызывать вопросы в связи с волокитой по делу, и обязанность заявителя конкретного обращения – объяснить причину, по которой вопрос не был поставлен на более ранних этапах процесса.
· В ходатайстве могут быть указаны заинтересованные лица или организации, участие которых необходимо или целесообразно для обсуждения поставленных вопросов.
· Ходатайство используется и как средство заявления непрофессиональным судьей об освобождении от должности по немецкому праву (парагр. 24 Закона об административно‑судебном процессе Германии).
Из правила, предписывающего обоснованность акта, принимаемого по рассмотренному ходатайству, должны быть следующие исключения:
– ходатайством затрагиваются интересы одного лишь субъекта, от которого оно исходит, и данное ходатайство удовлетворено судом;
– мотивировка ходатайства была бы лишь воспроизведением нормативно‑правового акта, содержащего развернутое обоснование; и таким образом, это вопрос юридической техники: включать ли извлечение из НПА в текст индивидуально‑правового акта или в качестве приложения к данному судебному акту (если НПА является реально общедоступным).
В отличие от заявления как процессуальной формы обращения по неисковому делу иску присуще неограниченное разнообразие форм. Выбор конкретной формы зависит от истца, но истец в своем выборе ориентирован на предмет, содержание предъявляемого требования, а не действует произвольно.
Редкими являются нормы закона, запрещающие использовать исковую форму. Причем, в таких ислючительных случаях всегда преследуется или особо значимая социальная цель, или предусматривается неисковая форма юридической защиты, в том числе, и судебной.
Пример правила, запрещающего иск, нормы ст. 311‑20 Гражданского кодекса Франции, регулирующие ситуацию вмешательства донора для получения потомства. Согласие на медицинское вмешательство в рождение запрещает любой иск, которым оспаривается происхождение детей, или сделано заявление о том, что медицинское вмешательство не подтверждает рождение ребенка, или что его (истца) предварительное согласие недействительно, не имело юридической силы.
Вместе с тем имеются предусмотренные следующим, третьим абз. той же ст. 311‑20, случаи, когда данное согласие не имеет силы. Это – случай смерти, предъявления иска о расторжении брака или о раздельном проживании или раздельного проживания или случай прекращения совместной жизни, имевший место до осуществления медицинского вмешательства. Согласие также не имеет силы, если муж или жена его отменяют письменно, до осуществления медицинского вмешательства перед врачом, обязанным его осуществить.
Законодатель, исходя из приоритета блага ребенка, вслед за приведенными правилами, предупреждает:
«Тот, кто после дачи согласия на медицинское вмешательство, не признает ребенка, несет ответственность перед матерью и ребенком.
Кроме того, в судебном порядке признается вне брака отцовство того, кто после дачи согласия на медицинское вменшательство не признал родившегося ребенка. Иск подчиняется правилам статей 340‑2–340‑6» (имеется в виду часть III «Об исках о признании отцовства и материнства» книги 1 «О лицах» ГК Франции)[135].
Приведенная конструкция представляет интерес ввиду отсутствия в российском законе аналога и также имея в виду близость, если не общность многих основополагающих цивилистических и гражданско‑процессуальных конструкций отечественного и французского законодательства. Это тем более важно, когда речь идет о благе ребенка.
* * *
Известно распространенное явление несоблюдения сроков завершения работы судьи над решением, когда суд, принимая решение, объявляет его в завершение судебного разбирательства, оставляя не написанной третью, мотивировочную часть. Данная процедура, по правилам российских процессуальных кодексов 1923 и 1964 годов, считавшаяся исключением из правил, теперь действует практически как правило. И наверное, если так и дальше будет продолжаться реальное положение, то объявление в зале судебных заседаний по итогам разбирательства дела решения без купюр превратится де‑факто в исключение, а завершение слушания дела оглашением «облегченного», свободного от обоснования, акта правосудия, – в правило.
Наверное, надо быть в мантии судьи, чтобы понять, отчего это так происходит. При всей критике в адрес судей, вплоть до пристрастной и явно недоброжелательной, никем не оспаривается факт неурегулированности их нагрузки и рецепт «работать интенсивней».
К судье – с точки зрения нормативных предписаний, не может быть претензий по поводу подхода: то, что можно по закону не отписывать сразу, – откладывается. Проблема в том, что предельно допустимый по закону – пятидневный срок для доработки объявленного сторонам решения истекает у сверхзанятого судьи (по его часам, на которых каждый день недели – цейтнот, и каждый час – цито) быстрей, чем у напряженно ожидающей стороны, которая, не зная мотивов решения, затрудняется его оспорить в суд второй инстанции.
Среди распространенных процессуальных нарушений, анализируемых квалификационными коллегиями судей, – значительное превышение установленного законом пятидневного срока, на который можно отложить изготовление решения в полном объеме. Причем, отмечаются случаи невыполнения этого предписания столь длительное время, что его можно квалифицировать как грубое нарушение профессиональных обязанностей, которым – при отсутствии объективных особо уважительных причин – профессионал ставит под сомнение свое дальнейшее пребывание в судейской корпорации. Суть в том, что если человек добивается получения полноформатного решения, значит ему, наиболее вероятно, для практических целей это необходимо. Такая цель – прежде и чаще всего – обжалование решения, и значит, проволочкой с получением решения поставлены под вопрос, как минимум, три принципа: законности, доступности судебной защиты и свободы обжалования судебного акта.
Жалоба без критического анализа обоснования решения суда несерьезна. Кассационная жалоба должна содержать основания, по которым кассатор считает решение суда неправильным. Такая норма – в п. 4 ч. 1 ст. 339 ГПК. В арбитражном процессе – вторая инстанция апелляционная, и апеллянту п. 4 ч. 2 ст. 260 АПК предписано указать в жалобе основания обжалования решения, со ссылкой на законы, иные нормативные правовые акты, обстоятельства дела и имеющиеся в деле доказательства. Выполнимы ли требования данной нормы без знания субъектом жалобы основания, мотивировки решения, юридической квалификации спорных отношений, ссылки в решении на закон? Вопрос риторический.
В чем выход, ответит только законодатель (если ко времени обсуждения надлежащего законопроекта не будет решен вопрос путем нового адекватного кадрового обеспечения (судейской корпорции, но эта проблема того же ряда сложности, что и перехода на модель адвокатского процесса или – «из другой оперы» – проблемы управления климатом, глобального потепления).
Итак, надо искать более реалистичный путь организационно‑правовых воздействий и подготовки новелл к закону.
По данному вопросу ограничимся следующими соображениями, в надежде, что те, кто специально занимается научным обеспечением искомого нормативного решения, удостоят их внимания.
Причастные к проблемам правосудия отдают должное проблеме транспарентности[136].
В этих вопросах заметен определенный прогресс, особенно, с учетом ФЦП по развитию судебной системы на период 2007–2011 гг.
Масштаб программы впечатляет. Из проблем «второго ряда», которые тоже требуют внимания, укажем на пробелы в урегулировании процедур предоставления возможности сторонам, иным заинтересованным лицам дела ознакомиться с полным решением (а также и с протоколом судебного заседания), разработать организационные, юридико‑технические и процессуальные гарантии прав заинтересованных субъектов процесса в случае непредставления текста полного решения в срок, объявленный судьей в том же судебном заседании – по правилам ст. 198, 199 ГПК; ч. 2 ст. 176 АПК, – в котором закончилось судебное разбирательство.
