Интерес представляет позиция Пленума Верховного Суда РФ. В его Постановлении «О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей» (имеется в виду редакция Постановления от 17 января 1997 г.) в числе отношений, регулируемых законодательством о защите прав потребителей, указаны, в частности, предоставление кредитов для личных (бытовых) нужд граждан, открытие и ведение счетов клиентов – граждан, осуществление расчетов по их поручению[382].
ГК при выделении публичных договоров в сфере банковской деятельности счел необходимым распространить соответствующий режим в полном объеме лишь на договоры банковского вклада, при которых вкладчиками выступают граждане (п. 2 ст. 834 ГК). В ряде случаев ГК содержит прямые отсылки к ст. 426 ГК (имеются в виду п. 2 ст. 492, п. 3 ст. 626, п. 2 ст. 730, п. 2 ст. 789, п. 2 ст. 834, п. 2 ст. 908, п. 1 ст. 919). Однако само по себе отсутствие отсылки к ст. 426 ГК, как уже отмечалось, не может иметь решающего значения для определения возможности применения этой статьи.
В подтверждение необходимости руководствоваться при отнесении договора к числу публичных материальными, а не только формальными признаками (в частности, наличием прямого указания на этот счет в статьях ГК или в иных правовых актах) можно сослаться на регулирование договора об энергоснабжении. Имеется в виду, что гл. 30 ГК, посвященная этому договору, не называет его или какую-либо его разновидность публичным договором. Между тем в п. 1 ст. 426 ГК в качестве примера публичной деятельности, с которой связаны такого рода договоры, указано энергоснабжение. Значит, соответствующий договор все-таки должен быть отнесен к публичным, а следовательно, на него необходимо распространить режим ст. 426 ГК. Однако, если бы такого упоминания и не было, есть все основания для признания такого договора публичным.
Одним из основных признаков публичных договоров, использованных в ст. 426 ГК, служит его строго ограниченный субъектный состав: потребитель и коммерческая организация.
Закон «О защите прав потребителя» называет потребителем гражданина, имеющего намерение заказать или приобрести либо заказывающего, приобретающего или использующего товары (работы, услуги) исключительно для личных (бытовых) нужд, не связанных с извлечением прибыли. Сама ст. 426 ГК оставляет открытым вопрос о том, кто может быть признан потребителем. В частности, из нее не вытекает, может ли выступать в качестве потребителя только гражданин или также и юридическое лицо. Что же касается норм, именующих публичным определенный тип (вид) договоров (имеются в виду статьи второй части ГК), то в них содержатся разные решения. Так, в одних в качестве потребителей названы или заведомо подразумеваются только граждане (п. 2 ст. 730, п. 2 ст. 834, п. 1 ст. 919, п. 1 ст. 923). В остальных вообще нет никаких прямых указаний на субъектный состав договора, именуемого публичным, но из статей, посвященных соответствующему виду (подвиду) договоров, можно сделать вывод, что в качестве соответствующей стороны, которой оказываются услуги или выполняются работы, могут выступить и юридические лица, и граждане (п. 2 ст. 492, п. 3 ст. 626, п. 2 ст. 789, п. 2 ст. 908, п. 1 ст. 927). Это позволяет сделать вывод, что применение ст. 426 ГК в принципе возможно независимо от того, противостоит ли коммерческой организации в качестве потребителя гражданин или также и юридическое лицо.
Приведенное в ст. 426 ГК определение позволяет выделить два характеризующих контрагента потребителя признака. В самой этой статье речь идет о коммерческой организации, т.е. такой, которая, как предусмотрено в п. 1 ст. 50 ГК, образована для извлечения прибыли в качестве основной деятельности и выступает в виде хозяйственных товариществ и обществ, производственных кооперативов, государственных и муниципальных предприятий. Однако применительно к ст. 426 ГК приведенное понятие «коммерческая организация» охватывает также предпринимательскую деятельность граждан. Исключение составляют случаи, когда иное вытекает из закона, других правовых актов или существа правоотношений (п. 3 ст. 23 ГК). Таких правовых актов, о которых идет речь в указанном пункте, нет. Что же касается «существа правоотношения», то именно оно и требует распространения правил о публичном договоре на индивидуальную предпринимательскую деятельность. В пользу этого вывода говорят интересы не только потребителей, но и коммерческих организаций. Имеется в виду, что, если бы правила о публичных договорах распространялись только на них, коммерческие организации тем самым были бы поставлены в неравное положение в конкурентной борьбе с индивидуальными предпринимателями. Имеется в виду, что на последних не распространялись бы установленные правилами о публичном договоре ограничения договорной свободы в пользу потребителей, кроме тех, которые охвачены законодательством об охране прав потребителей.
К числу публичных относятся договоры, в которых контрагентами потребителя выступают не все коммерческие организации (и точно так же не все индивидуальные предприниматели), а только те из них, которые по роду своей предпринимательской деятельности выполняют определенную публичную функцию. Указанное обстоятельство нашло отражение уже в самом наименовании договора. Публичность соответствующих договоров в ряде случаев особо подчеркнута в специальных нормах части второй ГК.
Примером может служить п. 2 ст. 789 ГК. Им признается публичным любой договор перевозки транспортом общего пользования, который, как следует из п. 1 той же статьи, заключен коммерческой организацией, если из закона, иных правовых актов или выданного этой организации разрешения (лицензии) вытекает ее обязанность «осуществлять перевозки грузов, пассажиров и багажа по обращению любого гражданина или юридического лица».
Названные в ст. 426 ГК виды деятельности коммерческих организаций составляют лишь примерный перечень. Поэтому в роли ограничительного признака они выступать не могут. Не является ограничительным признаком и указание в той же статье предмета договора. Это объясняется тем, что любые отношения, возникающие при осуществлении предпринимательской деятельности, как предусмотрено в п. 1 ст. 2 ГК, имеют своим предметом систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Значение включения приведенной выше нормы о предмете публичного договора (продажа товаров, выполнение работ, оказание услуг) состоит лишь в необходимости подтвердить, что публичным в принципе может считаться в случаях, когда он удовлетворяет другим необходимым требованиям, любой по его предмету предпринимательский договор с участием потребителя.
По этой причине, на наш взгляд, вызывает сомнение отнесение к числу признаков публичных договоров, выделенных в ст. 426 ГК, среди прочего то, что коммерческая организация, о которой идет речь, должна осуществлять деятельность по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг[383]. Индивидуализирующим признаком вида (коммерческих организаций, на которые распространяется режим ст. 426 ГК) не может считаться то, что присуще всему роду (всем вообще коммерческим организациям как таковым).
При оценке такого признака, как характер осуществляемой коммерческой организацией (индивидуальным предпринимателем) деятельности, необходимо учитывать, что он имеет значение не сам по себе, а лишь в случае, когда соответствующий договор заключен сторонами в рамках деятельности, о которой идет речь. В литературе подчеркивалось, что «ст. 426 ГК РФ связывает реализацию норм о публичных договорах с характером фактической деятельности субъекта, а не с формальными ограничениями в учредительных договорах»[384]. Это указание, несомненно, справедливо, но только в случаях, когда сама по себе соответствующая деятельность не противоречит законодательству, например правилу о специальной правоспособности, сохранившему, хотя и в смягченном виде, значение даже для некоторых коммерческих организаций (речь идет об унитарных предприятиях и иных видах организаций, которые указаны в законе, например банках).
ГК, как уже отмечалось, предусмотрел право Правительства РФ на издание типовых договоров, положений и иных правил, обязательных для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (п. 4 ст. 426 ГК). При сравнении указанного пункта с общим указанием относительно правотворческой компетенции Правительства РФ, закрепленным в п. 4 ст. 3 ГК, обращают на себя внимание определенные ограничения сферы применения правительственных актов. В отличие от общего для всего гражданского права указания относительно компетенции Правительства РФ – то, что принятие им постановлений, содержащих гражданско-правовые нормы, возможно на основании и во исполнение настоящего Кодекса и иных законов, указов Президента РФ – ст. 426 ГК допускает издание тех же правительственных актов только тогда, когда это прямо предусмотрено вышестоящим актом, роль которого выполняет непременно закон. Таким образом, не основанные на прямом указании в законе акты Правительства РФ, изданные в соответствующей области, не имеют юридической силы. Потребность в ограничении прав Правительства РФ на издание нормативных актов в рассматриваемых случаях отражает общую тенденцию законодателя к жесткому регулированию публичных договоров. Не случайно та же ст. 426 ГК содержит по всем вопросам императивные, абсолютно обязательные нормы.
