Социальные границы правового института намного шире социальных границ его отрасли. Если отрасль права замыкается на специфике присущего ей предмета правового регулирования как определенного комплекса общественных отношений, то институт права в освоении новых социальных явлений слабо связан с отраслью. Так, при разделе общей собственности в бракоразводном процессе англосаксонский судья производит раздел имущества в пользу того лица, у которого остается ребенок. К этому судью не обязывает ни один конкретный прецедент. Суд выносит решение из самого наличия института осуществления опеки над детьми и той реальной помощи, которую данный институт может оказать социально.
Определение компаративного характера нормативных и социальных границ правового института с имеющимися правовыми последствиями регулятивного характера теоретически предваряет все виды сравнений непосредственного нормативного содержания правового института и, таким образом, является общекомпаративистской методологической основой для отраслевых правовых сравнений. Компаративная модель правового института определяется в качестве внутриотраслевого образования, функционирующего в нормативных рамках отрасли и обладающего относительно независимыми от отрасли социальными границами.
Норма права как объект сравнительно-правовой науки в компаративистском определении имеет чрезвычайно важное значение. При сравнительном исследовании норм права, относящихся к разным типам систем права, общекомпаративистский подход определяет необходимость установления формы поведения, традиционной для данного типа правовых систем. Не всякая иностранная норма может рассматриваться как определенное правило поведения. Например, в религиозных правовых системах нормы часто выступают в качестве образцов желаемого поведения, которое на данный момент может и отсутствовать (мусульманское право). Иное понимание нормы сложилось в англосаксонских правовых системах, где определенная часть норм воспринимается в качестве меры необходимого поведения, т. е. достаточного для его оценки юридическим прецедентом. Романская континентальная норма является продуктом публично-властной деятельности и имеет соответствующее публично-обязывающее выражение. Следовательно, норма права в компаративистской оценке представляет собой традиционную для определенного типа правовых систем форму правового поведения субъектов.
Общее сравнительно-правовое изучение нормы предполагает установление степени ее обобщенности, которая также неодинакова в разных правовых системах. Под степенью обобщенности нормы понимается ее потенциальная возможность урегулировать определенное количество конкретных социальных ситуаций. Определяемая в общих компаративистских исследованиях степень обобщенности устанавливается не посредством изучения количества конкретных случаев, которые норма может соответствующим образом упорядочить, а путем анализа характера нормы с точки зрения ее предрасположенности к обобщению либо к индивидуализации конкретных жизненных ситуаций. Различают три вида норм в зависимости от характера их абстракции:
• нормы высшей степени обобщенности (романские нормы и часть религиозно-общинных европеизированных норм);
• нормы низкой (ничтожной) степени абстракции (англосаксонские прецедентные правила);
• нормы смешанного характера (нормы религиозно-общинного традиционного типа).
В зависимости от того, насколько норма всеобща или индивидуальна, определяется характер ее составных логических частей – гипотезы, диспозиции и санкции, которые присутствуют в любой правовой норме вне зависимости от ее системной принадлежности.
Сравнительный общекомпаративистский анализ гипотезы не является конкретизированным и ориентирован на установление общих видовых компонентов условий исполнения диспозиции – каковыми являются те или иные гипотезы:
• личными или публичными, т. е. установлены заданные условия публичной властью или посредством воли субъектов правоотношения;
• объективными или субъективными, т. е. условия исполнения описанного правила зависят от порождения правоотношения без воли или по воле субъектов общественных отношений.
При общекомпаративистском исследовании проводится сравнительный анализ диспозиции в форме определения следующих моментов:
• писаное правило или неписаное;
• определенное правило или неопределенное (с точки зрения конкретности выражения правила поведения);
• общее правило или специальное (в зависимости от субъектного состава адресатов исполнения правила).
Для проведения общекомпаративистского анализа санкций характерен тот же общий подход, который применяется для проведения анализа гипотезы.
Конкретные подходы в рамках общекомпаративистской направленности исследования структуры нормы могут варьироваться, но не выходить за рамки цели общекомпаративистского определения нормы – изучения внешнего юридико-технического содержания нормы. Конкретное содержание норм – сфера отраслевого компаративистского исследования, имеющего иные, более частные цели.
Для того чтобы не ошибиться в определении причин различия нормативного регулирования, необходимо иметь общее представление о порядке создания нормы – еще одном общекомпаративистском компоненте нормативного исследования. Форма правового поведения субъектов является определенным продуктом общественной практики. Но стандарт поведения приобретает свою правовую форму по воле определенных публичных субъектов. В современной практике правотворчества сложились три традиционных типа создания норм права:
• «законодательный» («парламентский»), характерный для континентальных романо-германских правовых систем;
• судебный, принятый в англосаксонских системах нормотворчества;
• социально-правовой, характерный для традиционных правовых систем общинного и религиозного нормотворчества.
Установление и анализ каждого из названных типов нормотворчества – это самостоятельное направление и одновременно важное предварительное условие любого компаративистского анализа.
Норма права в ее общем компаративистском определении рассматривается в качестве традиционной и основной для данного типа правовых систем формы правового поведения, которая выражается во внешнем юридико-техническом содержании своей структурной формы и характеризуется определенной степенью обобщенности и особым порядком создания.
Юридическая (правовая) практика имеет свою особую методологическую характеристику, так как ее исследования в теории общей компаративистики имеют специализированное направление. Юридическая практика является важным элементом любой системы правового характера. Однако ее природа качественно отличается от всех иных правовых образований. Юридическая практика представляет собой внешнюю объективированную форму системы правоотношений. В общей теории права рассматриваемый компаративистский объект отождествляется с правовой деятельностью[53]. При анализе одной правовой системы, определенной условиями национально-специфического характера, данное понятие вполне приемлемо, так как не требует достаточно высокого уровня абстрагирования, при котором одновременно исследуются компоненты разных типов юридической практики – от континентальных светских до традиционных религиозно-общинных элементов.
Сравнительно-правовую науку интересует не только процесс применения права, являющийся прерогативой государственных органов. Соблюдение, исполнение и использование права другими субъектами также рассматривается с позиций компаративистского анализа. Поэтому так называемое общее правореализующее свойство системы правового характера является важной составляющей общей сравнительно-правовой оценки данной системы. Любая юридическая система не только обладает императивностью, поощряемой государством, но и выполняет организующую функцию, базирующуюся на не принуждаемом соблюдении права самыми различными субъектами.
Важным структурным компонентом юридической практики выступает нормотворческий элемент формирования и развития правовой действительности. Правообразование представляет собой комплексное социально-правовое явление, выступающее объектом исследования не только для правовых, но и для целого ряда других социальных наук. Поэтому все правообразование не может рассматриваться в качестве непосредственного объекта правовой компаративистики. Сравнительно-правовую науку интересует нормотворческая сторона правообразования.
Свойство и качество нормотворчества присущи любой юридической системе – от национальных правовых систем до правового института и отдельных норм. Каждая нормативно определенная система – то ли в традиционном ее восприятии как образования системно ориентированного порядка в виде законов, кодексов, указов, ордонансов, то ли в ее представлении как самоорганизующегося нормативного организма в виде общинного права – выступает объектом сравнительного правоведения через характеристику юридической (правовой) практики.
