Для подобного сравнения важным фактором является установление аналогичности ситуаций, в которых находятся сравниваемые лица. Например, в деле Carson and Others v. UK[69] заявители утверждали, что положение законодательства Великобритании, предусматривающее большую надбавку к пенсии тем лицам, которые проживают на территории государства, дискриминирует тех пенсионеров, который проживают в других странах. Суд отказал в удовлетворении заявления о дискриминации, поскольку заявители находились в иной ситуации по сравнению с пенсионерами, проживающими в Великобритании, где жизнь чрезвычайно дорога.
Правило распределения бремени доказывания в делах о дискриминации – это одно из важных положений в практике Европейского суда, обеспечивающее наибольшую эффективность рассмотрения подобных дел. Согласно прецедентам ЕСПЧ в случае, если заявитель доказал разницу в обращении, государство-ответчик должно доказать, что эта разница была оправдана и не является дискриминацией[70].
2.2. Косвенная дискриминация
Практика рассмотрения дел о косвенной дискриминации в практике ЕСПЧ должна быть особенно интересна для российских юристов, поскольку эта категория отсутствует в российской юриспруденции. Косвенная дискриминация, в соответствии с информацией, размещенной в судебных базах открытого доступа, никогда не упоминается в судебной практике[71]. Отсутствие упоминаний можно объяснить недостатками Трудового кодекса Российской Федерации, который не содержит норм о косвенной дискриминации (только в ст. 64 ТК РФ есть норма о запрете косвенного ограничения прав или установления косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от различных признаков). Интересно отметить, что согласно толкованию Международной Организации Труда Конвенция № 111 о дискриминации в области труда и занятий распространяется как на прямую, так и косвенную дискриминацию[72]. МОТ рекомендует государствам обратить внимание на оба вида дискриминации при подготовке правовых документов на национальном уровне. Таким образом, теоретически представляется возможным требовать судебной защиты от косвенной дискриминации на основании норм Конвенции МОТ № 111, апеллируя к правовым позициям ЕСПЧ.
Косвенная дискриминация понимается ЕСПЧ как разница в обращении, выраженная в таком эффекте нейтральной политики или меры, который наносит несоразмерный вред определенным группам людей[73].
Анализ прецедентного права ЕСПЧ[74] позволяет нам определить порядок судебного рассмотрения в делах о косвенной дискриминации, в котором особое внимание уделяется эффектам нейтральных правил, которые должны значительно более негативно влиять на заявителя. При определении значительности негативных последствий реализации нейтральных норм суд использует статистические данные, сравнивая с данными воздействия тех же норм на иные группы лиц. Затем, в случае установления факта косвенной дискриминации суд решает, были ли у нейтрального правила, имеющего косвенный дискриминационный эффект, обоснованные и объективные обоснования (reasonable and objective justification). Как уже отмечалось, такое обоснование имеет место, если различие в обращении преследует законную цель и если существует разумная соразмерность между используемыми средствами и преследуемой целью[75].
Отдельно остановимся на использовании судом статистики в качестве средства доказывания дискриминации. В решении об отказе в приеме заявления к рассмотрению по делу Hoogendijk v. the Netherlands[76] Европейский суд отметил, что в случаях, когда данные официальной статистики указывают на то, что нейтральное правило фактически больше влияет на женщин, чем на мужчин, Государство-ответчик должно доказать, что это следствие объективных факторов, не связанных с дискриминацией по признаку пола. Таким образом, суд посчитал, что приведение официальных статистических данных – достаточное основание для переложения бремени доказывания на сторону ответчика. В более поздних актах Европейский суд указывал на то, что статистика сама по себе не может быть достаточной для установления факта дискриминации (например, Hugh Jordan v. the United Kingdom[77]). При этом, дело Zarb Adami v. Malta было решено в пользу заявителя, прежде всего, на основании статистических данных. В решении по этому делу Суд пришел к выводу о том, что дискриминация может быть следствием не только правовых предписаний, но и конкретной ситуации. Заявитель просил признать дискриминационной практику набора присяжных заседателей, в результате которой количество мужчин в три раза превышало количество женщин (участие в судебном процессе в качестве присяжного по законодательству Мальты является гражданской обязанностью) и суд признал нарушение ст. 14 и п. 3 ст. 4 Конвенции[78].
Полагаем, что использование статистических данных в качестве средства доказывания по делам о дискриминации можно отнести к правовой позиции Европейского суда, которая должна быть учтена Российскими судами.
Еще один важный вывод Европейского суда, который должен быть взят на заметку российскими судьями, был сформулирован в решении по делу Thlimmenos v. Greece[79]. В своем Постановлении суд установил, что дискриминацией также считается отказ Государства «по-разному обращаться с лицами, ситуации которых существенно отличаются». Обстоятельства дела и порядок судебного анализа представляются нам интересными: заявитель был осужден за неподчинение – он отказался носить военную форму во время всеобщей мобилизации на основании своих пацифистских религиозных убеждений, как последователь Свидетелей Иеговы. Он отбыл положенный тюремный срок. После освобождения заявитель получил образование бухгалтера, но, несмотря на успешно сданный экзамен, ему было отказано в назначении на должность бухгалтера из-за его судимости. Европейский суд принял во внимание отбытый заявителем срок заключения и посчитал, что исключение заявителя из профессии бухгалтеров можно оценить как дополнительную санкцию, которая является несоразмерной и дискриминационной. ЕСПЧ установил, что соответствующее греческое законодательство нарушило право заявителя не быть подвергнутым дискриминации в реализации его прав, предусмотренных ст. 9 Конвенции (Свобода мысли, совести и религии), поскольку не предусматривало возможности разного обращения с заявителем по сравнению с иными лицами, совершившими серьезные преступления.
Полагаем интересным привести в этом контексте похожее дело, рассмотренное Конституционным судом РФ. Заявители просили признать неконституционными положения 13 части первой статьи 83, абзаца третьего части второй статьи 331 и статьи 351.1 Трудового Кодекса РФ, устанавливающие запрет на занятие педагогической деятельностью для лиц, имеющих или имевших судимость, подвергающихся или подвергавшихся уголовному преследованию за совершение широкого списка преступлений, приведенного в ТК РФ[80]. Конституционный суд рассмотрел это деле в свете нарушения права на труд и установил, что не каждое преступление, перечисленное в ст. 331, 351.1, в равной мере может быть содержательно увязано с невозможностью осуществления совершившими их лицами профессиональной деятельности, предполагающей регулярные и непосредственные контакты с несовершеннолетними (п. 4.3). Суд постановил необходимость учета вида и степени тяжести совершенного преступления, срока, прошедшего с момента его совершения, формы вины, обстоятельств, характеризующих личность, в том числе поведение лица после совершения преступления, отношение к исполнению трудовых обязанностей, а также иных факторов, позволяющих определить, представляет ли конкретное лицо опасность для жизни, здоровья и нравственности несовершеннолетних при решении вопроса об увольнении лиц по указанным в ТК РФ основаниям (кроме тяжких и особо тяжких преступлений, а также преступлений против половой неприкосновенности и половой свободы личности). Таким образом, суд признал соответствующими конституции постоянный и безусловный запрет на занятие педагогической деятельностью для лиц, совершивших тяжкие и особо тяжкие преступления, который применяется к любому лицу, вне зависимости от особенностей конкретного дела. Следовательно, совершение, например, преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 287 УК (Отказ в предоставлении информации Федеральному Собранию Российской Федерации или Счетной палате Российской Федерации, совершенные лицом, занимающим государственную должность Российской Федерации или государственную должность субъекта Российской Федерации) или ч. 2 ст. 141 УК РФ (Воспрепятствование осуществлению избирательных прав или работе избирательных комиссий), ст. 351УК РФ (Нарушение правил полетов или подготовки к ним) приведет к постоянному запрету на занятие педагогической деятельностью.
