✓ учредительная функция (заключается в установлении принципов, пространственных пределов (границ государства), создании и упразднении субъектов права (государственных органов и т. п.));
✓ регулятивная функция (состоит в упорядочивании общественных отношений путем установления норм развивающих, изменяющих или прекращающих определенные социальные связи);
Таблица
✓ охранительная функция (производна от регулятивной и заключается в защите правоотношений путем установления правовых ограничений (обязанностей, запретов, наказаний));
✓ информационно-ориентирующая функция (состоит в передаче адресатам правового регулирования сведений о правах и обязанностях, возможном и должном поведении);
✓ воспитательная функция (способствует повышению правовой культуры, формированию мотивов правомерного поведения индивидов и их объединений).
Две последние функции обычно относят к общесоциальным (в противоположность остальным, специально-юридическим). Мы предлагаем учесть тот факт, что право, в любом случае, воздействует на общественные (социальные) отношения. Следовательно, все предложенные функции права допустимо считать социальными и указывать в общем перечне.
2.2. Понятие и виды источников права
Термин «источник» в русском языке (как и в латинском, откуда перенесена эта метафора) означает не только водную струю, выходящую на поверхность земли, но и «то, что дает начало чему-нибудь, откуда исходит что-нибудь»[12]. Применительно к праву этот термин рассматривается в нескольких значениях:
✓ материальный источник права – это условия жизни общества, реальные обстоятельства, вызывающие возникновение права (общественный строй, экономический прогресс, уровень развития культуры и т. п.);
✓ идеальный (идеологический) источник права – это отображение материальных источников права в сознании законодателя и других субъектов правотворчества, мыслительная деятельность индивидов и групп, и ее результаты (юридическая доктрина, правовая культура общества и др.);
✓ формально-юридический источник права – это юридически оформленный результат идеологического осознания потребностей общественного развития, внешняя форма выражения правовых норм (конституции, законы и др.)[13].
К основным видам форм права относятся:
✓ нормативно-правовой акт (письменный документ, содержащий властное волеизъявление государственного органа или непосредственно граждан[14], в котором сформулированы правовые нормы);
✓ юридический (судебный, административный) прецедент (решение компетентного органа или должностного лица, которое цитируется как пример или аналогия для разрешения подобных дел в будущем);
✓ правовой обычай (общеобязательное, длительно и единообразно применяемое правило поведения, одобренное государством);
✓ нормативный договор (соглашение сторон, закрепляющее нормы их поведения, права и обязанности);
✓ религиозные нормы (правила поведения, содержащиеся в священных для верующих текстах и их толкованиях);
✓ юридическая доктрина (общепринятое мнение авторитетных ученых-юристов о праве, изложенное в научных трудах и признанное государством);
✓ общие принципы права (общеобязательные исходные начала права, выражающие его основные черты и ценности).
Юридический прецедент создается в рамках разрешения конкретного дела. Прецедентом является не целиком административное или судебное решение, а только та его часть, которая содержит правовое предписание (норму, принцип), обосновывающее решение по данному делу[15]. Это, разумеется, новая норма, восполняющая пробел в правовом регулировании. Практическое использование юридического прецедента зависит от сложившейся в государстве правовой системы. Так, в англосаксонской правовой семье[16] действует принцип обязательности судебного прецедента, что означает необходимость судей следовать решениям вышестоящих судов по аналогичным делам. В других странах судья может, но не обязан учитывать прецедент.
Правовой обычай исторически и фактически предшествовал нормативно-правовым актам. Как правило, он не закрепляется (в прямой форме) в официальных документах, обычая придерживаются в силу традиции. Для того чтобы обычай считался источником права, он должен удовлетворять следующим критериям[17]: древность (в Великобритании таковыми считаются существовавшие до 1189 года), непрерывность (не прерывался другим обыкновением), разумность (соответствует общественной морали), определенность и ясность, нормативность (по- рождает не только права, но и соответствующие обязанности), локальность (территориальная ограниченность действия), естественность происхождения (возникает не в силу договоренностей, предписаний или распоряжений власти), соответствие закону (не должен противоречить нормам действующего законодательства). На обычаи, например, ссылаются в судах по делам о праве сушить рыбацкие сети в определенных местах, даже если такие места окажутся пляжем, о праве торговать там, где проводились ежегодные ярмарки и т. п.[18] Но не только. Обычаи могут регламентировать и вопросы государственного устройства (например, назначение премьер-министром Великобритании лидера победившей на парламентских выборах партии).
Нормативные договоры представляют собой такой вид соглашений, который устанавливает новые нормы права. Этим нормативный договор отличается от многочисленных индивидуальных соглашений, заключенных конкретными лицами и распространяющихся только на этих лиц. В остальном все характеристики, единые для договоров вообще, сохраняются – для заключения нормативного договора необходимо совпадение волеизъявления двух (или более) сторон, при неисполнении условий договора стороны обращаются в суд и т. п. Нормативные договоры бывают международными и внутригосударственными. К последним относятся, например, договоры, которые заключают между собой субъекты федерации (автономии, муниципальные образования), а также договоры федерации с субъектами федерации.
Общеобязательные правила поведения могут быть зафиксированы и в священных книгах (Библии, Торе, Коране и др.) или посланиях главы церкви (религиозной организации). Будучи санкционированы государством, религиозные нормы, как правило, регулируют вопросы персонального статуса (брачно-семейное, наследственное право и др.), как наиболее близкие частно-духовной жизни человека (например, в Индии, Непале и других странах традиционного распространения индуизма). Тем не менее, ряд современных государств признают действие религиозных норм и в других областях, таких как государственное управление, преступления и наказания и др. Прежде всего, это касается мусульманских стран (Саудовская Аравия, Иран, Судан и др.), а также единственного примера христианского теократического государства – Ватикана. Следует отметить, что большинство религиозных норм имеют непосредственное закрепление в актах толкования священных текстов. Отмеченная особенность сближает их с еще одним редким источником права – юридической доктриной.
Юридическая доктрина возникла на весьма практической основе – необходимости толкования права в целях наилучшего правоприменения, разрешения юридических споров в отсутствие нормативного акта или подходящего прецедента и т. д. Доктрина во всяком случае оказывает определяющее влияние на сознание правоприменителей (например, судьи, обучаясь на юридическом факультете и восприняв определенные научные трактовки понятий и правовых явлений, опираются на эти знания, вынося решение). В качестве же прямого (формального) источника права юридическая доктрина сегодня используется по-разному: в виде комментариев к кодексам, к которым обращаются практики (Швейцария); прямых ссылок на научные трактаты в решениях высших судов (Верховные суды США и Великобритании); обоснование позиций парламента в вопросах конституционной ответственности (вынесение импичмента президенту, например).
Общие принципы права понимаются как универсальные правовые идеи, юридические истины, настолько очевидные и общепризнанные, что могут не иметь специального законодательного закрепления, обуславливаясь самой сутью правового регулирования. Это принципы гуманности права, добросовестности, разумности, справедливости, равенства (одинаково хорошего обращения со всеми).
