М. Тропер отмечает взаимосвязанность онтологических и эпистемологических допущений. Обозначая свою концепцию толкования как реалистическую, он уточняет, что исследуемое толкование – это толкование исключительно юридическое, юридическая интерпретация; оно эффективно в юридической системе, в отличие от музыкальной или литературной интерпретации, которую нужно рассматривать иначе[508]. Объектами реалистической теории толкования может быть как поведение судей, т. е. психосоциальный феномен (в этом случае право трактуется как эффективное поведение), так и методика эффективного юридического рассуждения, которая пытается понять «непрямые обязательства», довлеющие над задействованными лицами и границами личных суждений, которыми они располагают, а также непрямые обязательства, которые они производят. Изложенная
М. Тропером реалистическая теория толкования опирается на концецию толкования Г. Кельзена (хотя по многим пунктам расходится с ней) и сводится к трем основным предпосылкам: толкование является актом волеизъявления, а не познания; его объектом служат не нормы, а формулировки или факты; субъекты, осуществляющие толкование, наделены специфической властью. Волеизъявительный характер толкования подтверждается тремя сериями аргументов: не бывает толкования contra legem (интерпретация, противоречащая истинному смыслу закона); не существует независимого от замысла значения, которое следует обнаружить; не существует объективного значения[509].
Не существует по мнению Тропера и значения, которое могло бы быть сведено к замыслу законодателя, поскольку автором большинства законодательных текстов является коллегиальный орган, не являющийся психическим субъектом. Замысел отдельно взятых субъектов не подлежит установлению, юридический автор не всегда является автором в интеллектуальном смысле, например, в том случае, когда принятый парламентом проект закона был разработан коллективным органом.
Поскольку разумные и рациональные люди реализуют через законодательный орган власти свои личные и групповые интересы, всегда можно выразить сомнение относительно равного значения законопроекта для всех граждан государства. Существование политической борьбы за власть в государстве поляризует интересы, мы обязаны отдавать отчет в том, что принятый в интересах одной группы лиц текст законодательного акта в дальнейшем будет применяться ко всему населению, в том числе, к оценке действий лиц, оппозиционно настроенных к правящей партии и ее руководству. В некоторых государствах, например, в Великобритании истеблишмент и население привыкло к смене партий, к коалиционным компромиссам и поражениям неэффективно правящей партии на следующих выборах. Частично не избираемая верхняя палата английского парламента призвана усложнять правящей ad hoc политической партии прохождение законов, чтобы сделать законодательство более сбалансированным. Поскольку палату общин в течение пяти лет может контролировать одна партия, палата лордов выступает своего рода политическим противовесом с осознанием реальности прихода другой правящей партии на очередных парламентских выборах. Регулярная смена консерваторов и лейбористов в качестве правящих партий, а также ротация лидеров партий позволяет судебной системе, в том числе судьям высших судов, не попадать в зависимость от волеизъявления руководства правящей партии.
Пример Англии очень интересен для понимания возможного типа отношений между населением и субъектами публичной власти. При формировании английской судебной системы такие противоречия как противостояние общего права, права справедливости и статутного права существенно повлияли на возникновение доктрины толкования, наиболее точно отвечающей чаяниям людей о свободе от произвола класса чиновников. Общее право развивалось как право судейского усмотрения, внедрение директив лорда-канцлера вызывало у судей нежелание принимать положения права справедливости. Нормативные положения статутного законодательства, востребованного динамичным общественным развитием, также могли противоречить судебной практике. Для рационального и поступательного развития империи требовалась доктрина толкования, понятная не только судьям, юристам-практикам и юристам-ученым, но максимальному количеству подданных.
Судебная реформа конца XIX в. привела к слиянию общего права с правом справедливости, оформившиеся в доктрину каноны толкования давали возможность и обязывали при вынесении судебных решений разумно толковать нормы применяемых статутов и положений прецедентов. Население, понимая алгоритмы судебной аргументации, может предвидеть последствия своих юридически значимых действий. Чиновничий беспредел становится менее возможен, поскольку интерпретирующий нормы и факты судья, действуя в парадигме сменяющейся исполнительной власти, предпочитает основывать свое толкование на более стабильных основаниях, нежели приказ сегодня здравствующего чиновника.
Доктрина толкования права в Великобритании позволяет поддерживать интеллектуальное противостояние прецедентного права статутному праву, способствуя соблюдению баланса интересов гражданского общества в конфликте с публичной властью. Пришедшая на несколько лет в результате тех или иных выборов лет группа лиц (политическая партия) в таких условиях не в состоянии установить авторитарный режим, осуществить свое быстрое обогащение за счет бюджета и подчиненных граждан, приватизировать общее имущество в свою пользу и остаться править на десятилетия. Английская судебная система и судейский корпус, несмотря на свою включенность в структуру публичной власти, оказываются связанными, в том числе, доктриной толкования, препятствующей принимать несправедливые, неразумные, нерациональные решения. Гражданское общество поддерживает судей, последовательно отстаивающих свое право на нормотворчество (создание прецедентных норм), мотивируя это публичным интересом в противостоянии реализации краткосрочных интересов пришедшей в парламент на несколько лет политической партии.
Российская политико-правовая культура за последние почти сто лет привыкла к несменяемости политической (законодательной, исполнительной и судебной) власти. Публичную власть с 1917 г. удерживают группы лиц (вооруженные отряды революционеров, партийно-политические кланы, финансово-олигархические союзы), которые подстраивают под свои интересы все исполнительные иерархии, судебную систему и законодательную концепцию. Поскольку в отечественной политике «кадры решают все», каждый следующий правитель расставляет лично преданных ему людей в ключевые институты публичной власти и в корпорации макробизнеса. Система вассалитета и раздачи должностей своим сподвижникам имеет глубокие корни в российской истории, позволяя талантливому правителю оставаться во власти до конца жизни. Никакие нормативные сроки правления в России не имеют основополагающего значения. Владея политическими и финансовыми ресурсами, несложно законодательно увеличить срок правления (даже путем внесения изменений в Конституцию), затем передать место заранее подготовленному преемнику и находиться всегда рядом. Российское население, чья историческая память о репрессиях находит перманентное подтверждение в современности, всегда будет голосовать за сильного и понятного правителя либо вообще не пойдет на выборы, – в этом случае за него проголосуют технологии самосохранения публичной власти.
Можно утверждать, что в любом законодательном акте всегда доминируют интересы его инициаторов, составителей и лоббистских групп. По мнению М. Тропера, ни в замысле законодателя, ни независимо от него не существует объективного значения. Единственное значение определяется толкованием; можно сказать, что до толкования текст не имеет значения, но он находится в ожидании такового. Из этого следуют важные теоретические выводы: объектом толкования является не норма, содержащая значение, а носитель этого значения, т. е. текст или факт. Текст подлежит толкованию всегда, а не только когда неясен. Толкование – это решение, касающееся определения ясности или неясности текста. Орган, уполномоченный осуществлять подлинное толкование, может объявить текст непонятным для обоснования необходимости своей (собственной) интерпретации; или, напротив, понятным, чтобы таким образом подтвердить его значение, не признавая, что на самом деле осуществляет толкование этого текста[510].
Под «подлинным толкованием» понимается такое толкование, за которым юридическая система закрепляет значимые последствия, оно не подлежит оспариванию в судебном порядке и в случае толкования текста внедряется в этот текст. Очевидно, что речь идет о судебных ведомствах высших инстанций и Конституционном Суде. Толкователь наделяет своими значениями факты окружающей действительности, например, обычай – повторяющуюся практику, сопровождающуюся ощущением ее обязательного характера[511]. В судебном решении могут быть установлены факты, имеющие юридические последствия, составляющие обычай и представляющие в своей совокупности значение нормы, которой следует соответствовать.
