прежним»)[626]. Более того, Ульпиан отметил, что даже если иск изменится, но тот же самый предмет (
de eadem re, т. е. «общая цель») сохранится, то тождество все равно будет просматриваться, и повлечет соответствующие отрицательные последствия для истца:
De eadem re agere videtur et qui non eadem actione agat, qua ab initio agebat, sed etiam si alia experiatur, de eadem tamen re («по одному и тому же поводу судится и тот, кто предъявляет не такой же иск, что предъявлен первоначально, но если он судится даже при помощи иного (иска), однако о том же самом предмете»)[627]. В этой связи справедливо отметила Г.Л. Осокина, что «Не всякое изменение элементов иска будет означать нарушение тождества, потому что тождество не есть равенство. Тождество означает сходство, поэтому тождественный иск не есть тот же самый, а есть сходный иск»[628]. Ю.А. Борисова также отметила, что «тождество в юридических науках носит, как правило, относительный характер, т. е. является сходством»[629].
Таким образом, следует иметь в виду, что не каждый сходный по предмету иск будет обязательно тождественным. Например, следует признать тождественными внешне различные требования предпринимателя К., который сначала заявил требование о признании недействительными торгов в форме аукциона по реализации 100 % доли в уставном капитале ООО «Н», затем заявил требование о признании торгов по продаже 100 % доли в уставном капитале ООО «Н» несостоявшимися, а затем еще заявил требование признать договора купли-продажи долей в уставном капитале ООО «Н», состоявшимися по результатам торгов, недействительными[630]. Однако из приведенного примера не усматривается, но возможно предприниматель К. действовал не совсем добросовестно, предъявляя, по сути, третий иск об одном и том же. Если же это не так и предприниматель К. действительно добросовестно заблуждался и всякий раз пытался верно определить предмет иска, но никак не находил нужное требование (способ защиты), тогда имел место классический пример «конкуренции исков» и не менее классическая трудность, с которой зачастую приходится сталкиваться при выборе тех или иных способов защиты.
В этой связи, с одной стороны, необходимо вспомнить уже недействующий подход в решении этой проблемы, предложенный еще корифеем советской цивилистики А.В. Венедиктовым. Он предлагал возложить квалификацию конкурентных требований на суд, как на профессионала, способного разобраться в выборе этих требований[631]. Указанный подход уже не действует потому, что в его основу профессором был положен, также уже не действующий, советский принцип объективной истины. С другой стороны, необходимо вспомнить недавно предложенный И.Н. Кашкаровой, но еще не действующий вариант решения этой проблемы. Впрочем, она также предлагала бремя квалификации конкуренции возлагать на суд, но исходя из диспозитивно-состязательных, современных начал цивилистического процесса. по ее мнению, истцу следует предоставить возможность в исковом заявлении сразу указать все варианты конкурентных требований (факультативных исковых требований), возможных для истца по делу. В свою очередь, суд должен выбрать, какое из указанных в просительной части иска требований (разных с материально-правовой точки зрения) следует, применительно к рассматриваемой ситуации, удовлетворить[632].
Современное правовое регулирование, при котором истец должен поочередно перебирать возможные исковые требования и каждый раз заявлять новый иск, пока не будет найден подходящий способ защиты, не является в полной мере удовлетворительным. Во-первых, за время, пока будут рассматриваться эти требования, может быть утрачен сам интерес, для защиты которого истец обратился в суд. Во-вторых, поочередное и отдельное рассмотрение конкурентных исков, в поисках верного требования, не вполне соответствует принципу процессуальной экономии. Напротив, предложенный И.Н. Кашкаровой вариант решения этой проблемы видится приемлемым, соответствующим принципам диспозитивности, состязательности и процессуальной экономии.
3. Наконец, обратим внимание на пример из судебной практики, связанный с выявлением внешнего тождества в основании иска.
Так, ООО «В» обратилось в арбитражный суд с иском к администрации о признании права собственности на самовольную постройку — нежилое помещение (здание).
Определением арбитражного суда первой инстанции, оставленным без изменения постановлением арбитражного апелляционного суда, производство по делу прекращено. Прекращая производство по делу, суд первой инстанции исходил из того, что ранее уже был рассмотрен тождественный иск. 10 лет назад заявитель уже обращался с аналогичным требованием: с тождественным составом лиц, участвующих в деле, тождественным предметом и основанием иска. Рассмотрев этот первый иск, суд первой инстанции в удовлетворении исковых требований заявителю отказал по причине несоответствия территориальной зоны (ОД-4) назначению построенного заявителем нежилого помещения (здания) (территориальная зона ОД-7); отсутствие документов специализированных организаций о безопасности подключения к газоснабжению; непринятия мер к узаконению самовольной постройки.
В новом исковом заявлении в качестве основания иска заявитель указал на то, что территориальная зона изменена с зоны ОД-4 на зону ОД-7, в которой допускается возведение соответствующих зданий; проведена газификация, согласованная в установленном порядке; приняты меры к узаконению постройки посредством обращения к администрации с соответствующими новыми документами.
Прекращая производство по новому делу, арбитражные суды первой и апелляционной инстанции указали на то, что заявленные в новом иске новые обстоятельства не свидетельствуют об изменении основания иска, поскольку как в предыдущем деле, так и в новом деле требования истца о признании права собственности на спорный объект недвижимости основаны на одних и тех же нормах Гражданского кодекса РФ (ст. 222 «Самовольная постройка»), а представление новых доказательств в обоснование таких требований не свидетельствует о предъявлении принципиально нового иска и не отменяет обязанности суда по прекращению производства по делу.
Отменяя указанные постановления суда первой и апелляционной инстанции, арбитражный суд кассационной инстанции отметил, что фактические обстоятельства предъявленного, нового иска являются новыми, что они не заявлялись при рассмотрении предыдущего дела и, соответственно, не были предметом исследования арбитражного суда.
Таким образом, новый иск заявлен на иных основаниях, чем иск с тем же предметом, но с иными основаниями. Следовательно, новые исковые требования подлежали рассмотрению по существу, основания для прекращения производства по делу отсутствовали[633].
Пример не простой. С одной стороны, внешним образом все три элемента тождества как будто бы сохранены, истец во втором иске лишь представил новые доказательства. С другой стороны, необходимо вспомнить еще одного классика дореволюционной эпохи, который, комментируя схожее положение австрийского устава гражданского судопроизводства, писал, что «если указанные в исковом заявлении обстоятельства и доказательства изменяются, дополняются, разъясняются или исправляются таким образом, что является новое основание иска, тогда следует признать изменение основания иска»[634].
Представляется, что в рассматриваемом примере без изменения территориальной зоны с недопустимой — ОД-4 на допустимую — ОД-7, новых доказательств истца во втором иске было бы недостаточно, чтобы утверждать об изменении оснований иска. Однако ввиду того, что главное препятствие на пути узаконения права собственности на здание для истца было устранено
