Как следствие, к действиям по доведению фонограмм до всеобщего сведения с 1 сентября 2006 года не будут применимы нормы подп. 2 и подп. 3 п. 1 ст. 39 Закона об авторском праве, допускающие использование фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, путем передачи в эфир или по кабелю без разрешения правообладателя, но с обязательной выплатой вознаграждения. Об этом прямо сказано в п. 1 со значком «прим» ст. 39, введенным в Закон об авторском праве Федеральным законом от 20 июля 2004 г.: «Положения пункта 1 настоящей статьи не распространяются на доведение до всеобщего сведения фонограммы».
1.4. Учитывая то, что все нормы, связанные с введением в Закон об авторском праве особого права на доведение произведений и объектов смежных прав до всеобщего сведения, в соответствии с Федеральным законом от 20 июля 2004 г. вступают в силу лишь с 1 сентября 2006 года, до этого момента «действия по сообщению фонограмм с использованием цифровой сети Интернет путем осуществления (в том числе с использованием возможностей электронной почты) «загрузки» музыкальных файлов содержащих фонограммы, либо предоставления третьим лицам возможности осуществлять такую загрузку», в той их части, в какой они покрываются понятиями «передача в эфир» и «сообщение для всеобщего сведения по кабелю», подпадают под действие подп. 2 и подп. 3 п. 1 ст. 39 Закона об авторском праве, допускающих использование фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, путем передачи в эфир или по кабелю без разрешения правообладателя, но с обязательной выплатой вознаграждения.
2. Можно ли считать «сообщение с использованием цифровой сети Интернет путем осуществления (в том числе с использованием возможностей электронной почты) «загрузки» музыкальных файлов содержащих фонограммы, либо предоставления третьим лицам возможности осуществлять такую загрузку», видом использования фонограммы, подпадающим под действие ст. 12 Римской конвенции от 26 октября 1961 года и ст. 2 Женевской конвенции от 29 октября 1971 года?
2.1. В ст. 12 Международной конвенции об охране прав исполнителей, создателей фонограмм и организаций эфирного вещания от 26 октября 1961 года (далее – «Римская конвенция») установлено, что если фонограмма, опубликованная в коммерческих целях, или воспроизведение такой фонограммы используется непосредственным образом для передачи в эфир или для передачи любым способом для всеобщего сведения, разовое справедливое вознаграждение выплачивается пользователем артистам‑исполнителям, или производителям фонограмм, или им обоим. При отсутствии соглашения между этими сторонами условия распределения этого вознаграждения могут определяться внутренним законодательством.
Из содержания рассматриваемой статьи следует, что в случае использования фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, посредством передачи для всеобщего сведения, в том числе путем передачи в эфир, артист‑исполнитель, исполнение которого записано на фонограмму, а также производитель фонограммы имеют право на единовременное вознаграждение за такое использование фонограммы.
2.2. В соответствии со ст. 3 Римской конвенции под передачей в эфир понимается передача беспроволочными средствами звуков или изображений и звуков для приема публикой. Как видим, содержание данного понятия сформулировано в Римской конвенции значительно шире по сравнению с тем, как оно определено в Законе об авторском праве. Исходя из определения ст. 3 Конвенции передача в эфир не ограничивается использованием трех видов сигналов – спутникового, телевизионного и радиосигнала. Для квалификации действия как передачи в эфир, по смыслу Конвенции, достаточно, чтобы используемый сигнал предполагал применение беспроволочной системы.
В ст. 12 Римской конвенции наряду с понятием «передача в эфир» содержится также понятие «передача для всеобщего сведения». Определение последнего понятия в Римской конвенции отсутствует. Однако из содержания рассматриваемой статьи можно сделать вывод о том, что данное понятие является более широким по содержанию по сравнению с понятием «передача в эфир» и охватывает собой все возможные виды сообщения фонограмм публике с помощью каких бы то ни было технических средств, в том числе с помощью проводных (кабельных) систем, за исключением распространения материальных носителей.
2.3. Как уже отмечалось, специфика цифровой сети Интернет как средства передачи и получения информации заключается в том, что в основе ее функционирования заложено не какое‑либо одно или несколько, а множество различных технологий передачи сигнала, как требующих использование провода, так и не предполагающих его использования.
Соответственно можно утверждать, что «сообщение с использованием цифровой сети Интернет путем предоставления третьим лицам возможности осуществлять загрузку музыкальных файлов» является видом использования фонограммы, подпадающим под действие ст. 12 Римской конвенции. В результате буквального толкования текста рассматриваемой статьи, а также в результате ее сопоставления с иными положениями Римской конвенции (ст. 7, 10), можно утверждать, что согласие производителя фонограммы или его правопреемника на использование фонограммы указанным в ст. 12 Конвенции способом не требуется. Выплата единовременного вознаграждения является единственным требованием, которое в данном случае Конвенция предъявляет к пользователю.
2.4. В соответствии со ст. 2 Конвенции об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм от 29 октября 1971 года (далее – «Женевская конвенция), каждое государство‑участник обязуется охранять интересы производителей фонограмм, являющихся гражданами других государств‑участников, от производства копий фонограмм без согласия производителя и от ввоза таких фонограмм всякий раз, когда упомянутое производство осуществляется с целью их распространения публике, а также от распространения этих копий среди публики. Иными словами, Женевская конвенция наделяет производителей фонограмм правом на воспроизведение, правом на распространение и правом на импорт. Каких‑либо других прав, исходя из данной статьи и других положений Женевской конвенции, она за производителями фонограмм не закрепляет. Это означает, исходя из положений Женевской конвенции, что любые иные действия в отношении фонограммы, включая «сообщение с использованием цифровой сети Интернет путем предоставления третьим лицам возможности осуществлять загрузку музыкальных файлов», могут осуществляться без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения.
2.5. Что касается квалификации «сообщения с использованием цифровой сети Интернет путем осуществления (в том числе с использованием возможностей электронной почты) «загрузки» музыкальных файлов, содержащих фонограммы, то хотя это действие и связано непосредственно с передачей фонограммы для всеобщего сведения, но по своему содержанию представляет собой самостоятельный способ использования, охватываемый понятием «воспроизведение фонограммы».
Данный вывод, разделяемый большинством ведущих специалистов в области авторского права, означает, по сути, расширительное толкование понятия «воспроизведение», которое традиционно связывалось лишь с изготовлением материальных копий фонограмм (размножением материальных носителей). Иными словами, под давно известное авторскому праву понятие «воспроизведение» с появлением компьютера была подведена также запись произведения или фонограммы в электронной (включая цифровую), оптической или иной машиночитаемой форме.
2.6. Присоединяясь в целом к данному выводу, нельзя не отметить следующие два обстоятельства. Во‑первых, в определении понятия «воспроизведение фонограммы», которое закреплено ст. 4 Закона об авторском праве, отсутствует указание на то, что запись фонограммы в память ЭВМ также является воспроизведением, тогда как применительно к понятию «воспроизведение произведения» такое указание имеется. Во вторых, совершенно очевидно, что ни Римская конвенция, ни Женевская конвенция не предполагали, что понятием «воспроизведение фонограммы» будет охватываться и запись фонограммы в память ЭВМ. Лишь впоследствии, с появлением Интернета, стали поступать предложения о подведении данных действий под понятие «воспроизведение». Однако указанный вопрос был решен положительно лишь в Договоре ВОИС об исполнениях и фонограммах 1996 года, к которому Российская Федерация еще не присоединилась.
2.7. Таким образом, отвечая на поставленный вопрос, можно констатировать, что «сообщение с использованием цифровой сети Интернет путем осуществления (в том числе с использованием возможностей электронной почты) «загрузки» музыкальных файлов, содержащих фонограммы, либо предоставления третьим лицам возможности осуществлять такую загрузку», является таким видом использования фонограммы, которое подпадает под действие ст. 12 Римской конвенции, но не охватывается ст. 2 Женевской конвенции.
