Во-вторых, это устранение является нарушением правильного течения дела на суде. Совещание большинства присяжных о том, следует ли ставить не могущий быть поставленным вопрос о причинах невменения, вытекающих из сомнения, возникшего у меньшинства, есть совещание по существу дела, есть предрешение ответа на вопрос об ответственности подсудимого, при котором необходимо обсудить все обстоятельства дела в их совокупности. Отказ присяжных от своего ходатайства в данном случае есть выражение подчинения меньшинства мнению большинства, которое может быть результатом нежелательного для правосудия компромисса в узких пределах уже поставленных вопросов. Но закон требует, чтобы решительное совещание присяжных по существу предъявленного пред ними обвинения происходило не только после утверждения судом вопросов, но и после руководящего напутствия председателя, разъясняющего смысл, значение и способы разрешения этих вопросов и преподающего основания для суждения о силе доказательств, имеющихся в деле. Принимая во внимание, что окончательное совещание присяжных продолжалось, как видно из протокола, 35 минут, а процедура обсуждения ходатайства о постановке вопроса по 96 статье Уложения судом и присяжными заняла 2 часа и 10 минут, нельзя не признать, что совещание присяжных, занявшее некоторую часть этого времени, было именно тем преждевременным обсуждением имеющих последовать ответов, которое существенно нарушает законную хронологию судебного рассмотрения дела.
В-третьих, это устранение представляет собою смешение области суда и присяжных. По силе 762 статьи Устава уголовного судопроизводства каждый из присяжных имеет право делать замечания относительно дополнения или исправления поставленных судом вопросов, но от суда зависит признавать их уважительными или нет. Это дискреционное право суда, за исключением лишь случаев отказа в постановке вопросов о причинах, исключающих вменяемость, когда основательность такого отказа подлежит, согласно решениям 1869 года № 536 и 1871 года № 1401, проверке Правительствующего Сената. Отказ суда, несомненно, должен основываться на соображении обстоятельств, выясненных на судебном следствии, и если удовлетворение ходатайства присяжных стоит в зависимости от разрешения вопросов судопроизводственных, то вопросы эти должен разрешить суд, один суд, который исключительно призван к этому. Возлагать на присяжных разрешение процессуальных вопросов — значит выводить их из принадлежащей им области ведения. Между тем, суд по настоящему делу, предпослав совещанию присяжных о постановке вопроса по 96 статье Уложения изложение порядка свидетельствования душевнобольных, установленного 353—355 статьями Устава уголовного судопроизводства, предоставил им решить, следует ли им настаивать на своем ходатайстве ввиду невыполнения этого порядка при предварительном следствии, т. е. решить вопрос процессуальный, сводящийся к тому, возможно ли судить о душевном состоянии Палем без исполнения целого сложного судопроизводственного обряда. С другой стороны, не предприняв никаких действий к разъяснению присяжным возникшего по делу в среде их сомнения и поставив их в такое положение, что они пришли к необходимости отказаться от ходатайства по поводу этого сомнения, суд, тем самым, принял на себя окончательное разрешение одного из важнейших вопросов по существу дела, постановка которого на основании 763 статьи безусловно обязательна, если только на судебном следствии он возникал и притом существует законный способ для собрания надлежащих и всесторонне проверенных для разрешения его материалов.
Оба эти последние условия по делу Палем существовали. Вопрос о болезненном душевном состоянии на судебном следствии возникал. Суд в своем постановлении по поводу постановки вопросов утверждает, что на судебном следствии не обнаружено обстоятельств, указывающих на совершение подсудимою преступления в припадке болезни, доходящей до умоисступления, но это утверждение не может быть признано правильным. Судебные уставы вовсе не требуют для возбуждения вопроса об умоисступлении подсудимого «обстоятельств, указывающих» на таковое, т. е. доказательств, — напротив, ст. 355 1, применимая, согласно ст. 356 и примечанию к ст. 353 Устава уголовного судопроизводства и решению Сената за 1892 год № 20 по делу Сергеева, к возникновению вопроса об умоисступлении не только при предварительном, но и на судебном следствии, указывает лишь на «открытие обстоятельств, дающих повод предполагать, что преступное деяние учинено в припадке болезни, приводящем в умоисступление' или совершенное беспамятство». Поэтому нужны лишь своего рода косвенные улики нарушенного равновесия душевных сил, а не доказательства такого болезненного состояния. Такие доказательства нужны лишь для применения 96 статьи Уложения по судебному приговору. И такие «поводы предполагать» во время судебного следствия по делу возникали в известном изобилии. Прежде всего в числе данных, предложенных на обсуждение суда обвинительным актом, на выводах которого строится, согласно 751 статье Устава уголовного судопроизводства, главный вопрос о виновности, указано на возбужденное состояние Палем не только после совершения убийства, но и осенью 1893 года, выразившемся в нанесении, с криком, ударов подсвечником одновременно Довнару и себе и в производстве в больнице, где лежал в тифе Довнар, сцен, в которых подсудимая проявляла «страстный, отчаянный характер». Затем подобные же данные были изложены на судебном следствии. Было допрошено восемь лиц и оглашены показания трех лиц, совокупность которых рисует отчетливую картину, дающую основательный «повод предполагать», о котором говорит 355 статья Устава уголовного судопроизводства. Показания свидетелей не занесены, согласно закону, в протокол судебного заседания, но содержание того, что слышал от них суд и присяжные, определяется 718 статьей Устава уголовного судопроизводства, а отсутствие указаний на противоречие в показаниях и на применение 722 статьи того же Устава прочтением прежнего показания указывает на то, что на суде свидетелями повторены всецело показания, данные на предварительном следствии. Итак, вот эта картина: в детском и отроческом возрасте, до 14 лет, Палем является нервною, крайне раздражительною девочкою, причем приступы раздражения сопровождаются обмороками; в период зрелости эта нервность продолжается и усиливается, ее сопровождают иногда пугающие близких галлюцинации, истерика, крайний упадок сил, приводящий ее на несколько дней в беспомощное состояние; на секретаря министра путей сообщения она производит впечатление женщины больной психически; когда чем-либо вызывается в ней припадок гнева или раздражения, она быстро приходит в исступленное состояние, бросает и швыряет все, что попадет под руку, хватается за нож, угрожая себе и другим, вся трясется и глядит бессмысленным взглядом, со страшно вращающимися белками; «смотришь», говорит Кураева, «она уже лежит, где попало, ее трясет, она стонет, зубами клокочет, лицо бледное»… Такова она до убийства Довнара. Но и после убийства она отдается своим порывам, не взирая ни на что. По свидетельству помощницы начальника дома предварительного заключения, она приходит иногда в неистовство, рвет на себе волосы, бьется головою об стену, швыряет разными предметами и т. д. На суде читалась, наконец, ее переписка. Уже за два слишком месяца до убийства она жалуется на смертную тоску, давящую до боли горло и грудь, как будто обваренную кипятком. Все это слышали присяжные заседатели и на все это должны были обратить, согласно принятой присяге, «всю силу своего разумения».
Но не одни только приведенные обстоятельства дела развертывались перед судом, так сказать, в сыром виде, без выводов и обобщений. Они подвергались анализу, который, по смыслу своему, соответствовал возбуждению вопроса о свойстве вменяемости обвиняемой. Не только защитник был допущен допрашивать врача Руковича, вызванного в качестве эксперта, о психическом состоянии подсудимой во время совершения ею преступления, причем последним высказано, что Палем страдает крайнею возбужденностью нервной системы и резко выраженною неврастенией, но и Рукович, в свою очередь, получил разрешение допрашивать доктора Зельгейма о душевном состоянии подсудимой вслед за убийством Довнара. Из удостоверенных судом замечаний на протокол видно, что на требование научных выражений и на желание знать, было ли психическое состояние Палем, описываемое Зельгеймом, «психозом» или «неврозом», Зельгейм «ничто же сумняшеся» отрезал Руковичу, что «всякое убийство есть психоз».
