Права одного субъекта корреспондируют с обязанностями другого, их взаимодействие может быть основано как на разуме и справедливости, так и на произволе и насилии. Закон есть всего лишь один из источников права, подавляющее большинство населения не изучает нормативные акты, получая информацию о них из средств массовой информации и от других лиц. В обыденной жизни человек руководствуется здравой житейской логикой, традициями, деловыми обыкновениями, религиозными установками. Независимо от наличия тех или иных законодательных установлений, их реализация на практике зависит от свойств личности правоприменителя (например, судьи) и качеств объекта правоприменения. Судья интерпретирует норму и оценивает юридические факты по собственному усмотрению, руководствуясь знаниями, опытом, субъективными симпатиями и антипатиями. Профессиональные деформации юристов (обвинительный уклон судьи, оправдательный уклон защитника) подчас имеют большее значение при принятии решения, нежели текст закона. Сознание правоприменителя опосредует его действия, детерминирует существо и детали принимаемого решения.
На формирование российского правового реализма оказали значительное влияние социо-психологические подходы к праву. Таинственная русская душа всегда требовала справедливости, но в ее особом, индивидуальном понимании. Американский профессор Альберто Хавьер Тревиньо проводит параллель в идеях американского профессора Роско Паунда, австро-немецкого правоведа Ойгена Эрлиха и профессора Санкт-Петербургского университета Льва Петражицкого: «Хотя все три упомянутых юриста были «реалистами» в том смысле, что их представление о праве основывалось на наблюдении и умозаключении, а не на априорных размышлениях, природа правовой реальности для каждого из них определяется тем, что они рассматривали в качестве главного объекта своего анализа. Для Паунда объектом анализа является правовой порядок политически организованного общества, для Эрлиха – юридические факты социальных групп, а для Петражицкого – индивидуальное восприятие индивидом своих прав и обязанностей… Наиболее неортодоксальной является индивидуально-субъективная ориентация Петражицкого, учитывая то, что его взгляды на право не были материалистическими. Или, говоря иными словами, право приобретает внешнюю форму только после того, как оно было спроецировано на людей и предметы из внутреннего опыта индивида. Для Петражицкого правовая реальность существует только в субъективном сознании индивида, который атрибутирует права и обязанности другим, а не в какой-то объективной реальности «где-то там»[55].
1.4.3. Американский правовой реализм
Американский реализм, развиваемый Оливером Венделлом Холмсом, Джеромом Франком, Карлом Ллевеллином, Джоном Грэем и др., основывался на философии прагматизма. Недоверие к схоластическому теоретизированию, оторванному от юридической практики, породило стремление обратить философию права к реальным правоотношениям, выявить действительные закономерности развития социумов. Не только для российской теории права характерен разрыв с эмпирическими реалиями юридической действительности, американские исследователи также утверждали, что для понимания сущности права нужно от абстрактным формулировок перейти к закономерностям реальных судебных процессов.
Авторы концепции манифестировали то, что судьи на самом деле решают дела не так, как это описывается в учебниках. Заявление О. Холмса о праве как предсказании того, что в реальности будут делать судьи, и не более того, – вполне понятны практикующим российским юристам. Действительно, в реальной жизни на решение суда влияют много факторов, в том числе – психология судей, их система ценностей, неосознаваемые предпочтения и предрассудки. Тексты законов занимают здесь далеко не первые места. Как утверждал Холмс, жизнь права не подчиняется логике, а решения судей по существу непредсказуемы. Юридические нормы существуют и влияют на принятие решений, но нормы – всего лишь один из факторов, формирующих поведение судей. Если реальность такова, что внеправовые детерминанты неизбежно влияют на решения суда, мы должны обязательно учитывать это.
Давно пора открыто провозгласить, что при вынесении судебных решений некоторые экстралегальные обстоятельства обязательно должны приниматься во внимание. Эти актуализированные интенции могут свести к нулю действие текстуальной нормы, что усложняет для непосвященных в «судебное колдовство» лиц прогноз предстоящего решения судьи. А предсказуемость судебного решения – важный принцип стабильности правопорядка. Согласно взглядам реалистов действующее право создается не законодателем путем установления абстрактных норм, а судебными и административными органами в ходе разрешения конкретных споров, возникающих между людьми. Основная функция реалистической философии и теории права – предсказание возможных действий органов, осуществляющих применение права, практическая способность «расколдовать» судебное таинство, сделать процедуру судопроизводства более прозрачной, понятной обычному человеку, сформировать критерии предсказуемости будущего решения.
Отвергая представление о праве как идеальной сущности, в которой воплощены правовые ценности и принципы, познаваемые логическими рассуждениями и абстрактными аргументами, О.В. Холмс заявляет, что только фактические действия суда составляют право как оно есть (сущее в праве). По его словам, жизнь права не подчинена логике, а соответствует опыту. Это значит, что первым требованием к юридической теории становится соответствие эмпирическим данным. Право прежде всего должно отвечать реальным потребностям общества (большинства населения). Второе требование к юридической теории – разграничение права и морали. Порядок в обществе основан на том, что человек – смертное существо, поэтому нужно избегать моральных оценок в спорах о праве[56].
Движение правового реализма рассматривалось как альтернатива взглядам позитивистов и теории естественного права. Идея устойчивости (rigidity) права по отношению к политике и гибкая «перекрестная» (intersecting) модель[57], где вокруг нормативного ядра права располагался мир политики, соединяла основные американские и скандинавские идеи взаимодействия правового феномена с политическим. Американские реалисты понимали феномен права как сочетание нормативных элементов (решения судов) и социопсихологических элементов (судейское поведение). Устойчивость права по отношению к политике существует в исходной посылке, поскольку право состоит не только из одних бумажных норм (paper rules)[58], а является результатом работы судов и их решений по конкретным делам.
Устойчивость права также обеспечивается тем, что правовые нормы и концепции являются продуктом поведения особенных деятелей (судей)[59], их «особенность» заключается в процессах отбора, обучения и практики, которые в совокупности позволяют им в большей степени абстрагироваться от политических и моральных оценок.
Именно через субъективное воление судей в общество внедряются противоположные ценности, что и определяет одну из главных черт права: лингвистическую неоднозначность. Причина полисемантической природы правового языка заключается в том, что используемые судьями правовые концепции и категории могут проявляться в неопределенном количестве прецедентов, в неодинаковых методиках оценки фактов и в конфликтующих интерпретациях норм. Лучшая из версий правового реализма предполагает, что точное значение правового высказывания – условие, при котором юрист посчитает высказывание верным – зависит от контекста[60]. Право имеет тенденцию к устойчивой позиции по отношению к миру ценностей в том случае, если оно основывается на возможности судьи выбирать между разными нормативными категориями, а не разными ценностями.
Одной из центральных задач американского правового реализма является улучшение предсказуемости судебных решений. Нормы, методики и должностные лица – те конститутивные элементы реального права, которые принадлежат главным образом правовому, а не политическому миру. Карл Ллевеллин подчеркивал, что задачей правового реализма является «не уничтожение норм, а грамотная расстановка слов и бумаги на перспективу»[61].
Судьи зависят от ценностного окружения, в котором они учились, живут и работают. В этом и заключается идея продуцируемого судьями права (не книжного), которая отражает степень влияния социальной и политической среды на рассмотрение дела. Только через призму среды можно понять, как и почему какая-либо норма, концепция или категория стали правом и были использованы или созданы в судебном решении. Как отмечал Феликс Коген «задача предсказывания включает в себя не суждение об этической оценке… Фактами являются суждения о представлении судей о ценностях жизни и идеалах общества»[62], что дает возможность узнать содержание права, созданного судьями.
