Читаем без скачивания Право – язык и масштаб свободы - Роман Ромашов

Высказанная точка зрения предполагает оценку права как социального явления. При этом в основу права может быть положена протонорма (архаическое право), религиозный догмат (средневековое право), государственно-партийная идеологема (советское право), юридическая норма (современное право).

В рамках концепции реалистического позитивизма в качестве реального права может рассматриваться только действующая система норм. Поскольку только действующие нормы могут оказывать результативное воздействие на общественные отношения. Восприятие права предполагает выделение двух моделей: абстрактного и реального права.

Абстрактное право включает в себя в качестве системных элементов публичное позитивное, публичное негативное и частное право. Соотношение элементов права представлено в таблице.

Система абстрактного права

Публичное право исходит от государства, которое устанавливает правила должного и недопустимого поведения. В свою очередь, частное право может носить как формальный (предусмотренный законом), так и неформальный (не запрещенный законом) характер. В рамках абстрактного права не имеет смысла проводить деление права на материальное и процессуальное, поскольку по сути своей процессуальное право представляет собой нормативный регламент правоприменения, выступающего в качестве одной из форм реализации права. Также не имеет смысла проводить отраслевую градацию, так как любая отрасль включает в себя публично-правовую и частноправовую составляющие. К примеру, в конституционном праве, традиционно относимом к отраслям публичного права, в качестве подотрасли выделяется избирательное право, в рамках которого частноправовая составляющая представлена достаточно отчетливо (юридическая возможность принимать участие в выборах и референдуме, выставлять и снимать свою кандидатуру, поддерживать того или иного кандидата, партию и т. п.).

Реальное право в свою очередь представляет собой право в формально-юридическом (нормативном) и функциональном смыслах.

Право в формально-юридическом смысле представлено совокупностью формально-юридических источников, в которых определяются общезначимые правила поведения, закрепляются механизмы реализации этих правил и меры юридической ответственности за их нарушение. Применительно к праву современной России в качестве источников выступают: акты национального права; акты международного права.

Говоря о системе права в формально-юридическом смысле, следует выделить основные и производные источники, а также источники первичного и вторичного характера.

Основным и вместе с тем первичным источником национального права России является нормативно-правовой акт. В свою очередь, система нормативно-правовых актов образует систему национального законодательства. К числу производных источников следует отнести так называемые прецеденты толкования или нормативные интерпретационные акты (постановления Президиума Верховного Суда, интерпретационные акты Конституционного Суда России). Данные акты обладают признаками нормативных, однако не являются самозначимыми и действуют лишь до тех пор пока действует с интерпретацией которого связаны соответствующие прецеденты.

Вторичными источниками являются международные акты, нормативные договоры, правовые обычаи. В данном случае вторичность источника следует понимать в том смысле, что статус акта в качестве источника национального права России закрепляется на уровне первичного источника – нормативно-правового акта. В частности Конституция России в ст. 15 закрепляет, что «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы»[43]. Обычай делового оборота признается источником гражданского права в ст. 5 действующего ГК и т. д.

Итак, система формального права, по сути, представляет собой совокупность формально-юридических источников. При этом собственно отраслевое деление целесообразно осуществлять на уровне первичных, основных источников, т. е. на уровне системы законодательства. Подобный подход представляется логичным и позволяет решить многие противоречия связанные с имеющейся в современной теории путаницей абстрактного и реального права.

Система законодательства представлена следующими группами:

– материальное (уголовное право), процессуальное (уголовное процессуальное право), комплексное (конституционное право) законодательство;

– отраслевое (административное право), межотраслевое (информационное право, таможенное право, налоговое право и т. п.);

– федеральное, региональное законодательство;

– текущее, чрезвычайное законодательство.

Разобравшись с тем, что из себя представляет право в формально-юридическом смысле следует попытаться ответить на вопрос о том, что такое право в функциональном смысле. Говоря о юридических функциях права, как правило, выделяют два направления правового воздействия: регулятивное и охранительное. В рамках первого направления право представляет собой инструмент при помощи которого обеспечивается стабильность установленных и поддерживаемых при помощи правопорядка отношений в обществе, а также создаются условия для их совершенствования. В рамках второго направления право направляет свое воздействие на предотвращение, выявление, преодоление правонарушений, а также на реализацию мер юридической ответственности в отношении правонарушителей. При этом право в функциональном смысле не может быть сведено только к совокупности источников. Представляется, что функционирующим право может быть признано только в том случае если его воздействие на общественные отношения влечет за собой наступление конкретных результатов. В подобном понимании право представляет собой систему, складывающуюся из общественных отношений достигших в своем развитии уровня соответствующего правилу, закрепляемому в правовой норме; действенных гарантий обеспечивающих реальную возможность субъекта осуществлять предусмотренные соответствующими нормами предписания; саму норму представляющую собой основополагающий элемент права; результативные последствия исполнения (нарушения) закрепленного в норме предписания.

Возникает вопрос, какое право следует считать действующим. В контексте концепции реалистического позитивизма ответить на данный вопрос достаточно просто. Следует различать действие права в формально-юридическом смысле и функциональное действие права.

В формально-юридическом смысле источник действует с момента официального объявления его действующим. К примеру, для федерального закона вступление в юридическую силу связано с официальным опубликованием и определением соответствующей даты. В свою очередь окончание действия акта связывается с его отменой. Однако, наличие формального источника права, являясь необходимым условием для реализации соответствующей функции правового воздействия, вместе с тем не может рассматриваться в качестве единственного и достаточного. Для того, что бы право начало действовать в функциональном смысле, т. е. стало бы оказывать результативное воздействие на общественные отношения, необходимо задействовать систему стимулов побуждающих субъектов, к исполнению предусмотренных правом обязанностей, соблюдению запретов, использованию возможностей.

В качестве таких стимулов следует выделить страх перед ответственностью за правонарушение и выгоду, связанную с правомерным поведением.

В свою очередь страх включает в себя страх перед наказанием и опасение подвергнуться общественному порицанию («потерять доброе имя»).

Выгода складывается из непосредственной (эгоистической), корпоративной и публичной. При этом выгода будет рассматриваться в качестве стимула правомерного поведения тогда когда публичная (корпоративная) польза не будут вступать в антагонистические противоречия с эгоистическими ожиданиями. Так в условиях тоталитарного сталинского режима многие государственные программы строились с учетом исключительно государственной целесообразности (освоение северных регионов, индустриализация страны и т. п.) и не принимали во внимание индивидуальные интересы «людей-винтиков».

Учитывая, что правомерное поведение с точки зрения мотивации может быть представлено как социально-активным и традиционным, так и конформистским и маргинальным, следует сделать вывод о том, что функциональное действие права в любом социуме должно обеспечиваться совокупностью средств и технологий позволяющих с одной стороны добиваться реализации принципа неотвратимости ответственности за правонарушение, а с другой стороны обусловливающих наступление позитивных результатов (как в отношении самого субъекта, так и в отношении корпорации членом которой он является и общества в целом).