Международное уголовное право должно иметь весьма четкие определения и стоять над правом любого государства. А для этого оно должно быть кодифицировано. В процессах над военными преступниками роль, отведенная международному праву при осуждении немецких граждан, была в разных странах в высшей степени неодинаковой. Во французском суде международное право сильно уступает государственному французскому уголовному праву. Согласно статье 1 французского уложения о наказаниях для военных преступников от 28 августа 1944 года, французские военные трибуналы выносят обвиняемому окончательный приговор, руководствуясь французскими законами, если соответствующие действия — что обвиняемый и должен доказать — не оправдываются самими законами и обычаями войны. При этом преступление против законов и обычаев войны уподобляется обычному уголовному преступлению, наказуемому по уголовному кодексу Франции, тогда как, по сути дела, эти преступления не имеют друг с другом ничего общего. Точно так же и закон от 2 августа 1947 года (в Люксембурге) говорит об уголовной ответственности военных преступников по существующим в этой стране законам. Поскольку законы и обычаи войны являются очень неопределенными и даже в Гаагской конвенции «О законах и обычаях сухопутной войны» запрещение распространяется лишь на некоторые средства войны и притом само оно сформулировано весьма туманно и расплывчато, то положение, в которое попадает обвиняемый французским судом, является далеко не завидным. Иногда, правда, французские военно-полевые суды, учитывая неопределенность военного права, оправдывали подсудимых, применяя к ним § 3 постановления от 28 августа 1944 года, отменяющий наказание в том случае, если преступление было совершено по приказу свыше. В Бельгии, Дании и Норвегии имеются специальные законы о наказании военных преступников. Голландские законы целиком базируются на положениях Лондонского соглашения. По ним наказуемыми военными преступлениями считаются действия, подлежащие судебному разбирательству как с точки зрения внутригосударственных законов, так и с точки зрения международных законов и обычаев войны, и поэтому какое-либо лицо может быть объявлено военным преступником и соответствующим образом наказано только тогда, когда его действия являются преступлением, караемым по законам международного права. Английские и американские суды пользуются при разбирательстве военных преступлений только положениями военного и международного права. В их понимании военным преступлением является любое преступление против законов и обычаев войны безотносительно к праву, существующему в пределах данного государства.
Писаные и неписаные нормы военного права настолько неопределенны, что различные государства не в состоянии выработать какую-то одну общую для всех точку зрения по вопросу о том, что является запрещенным и что нет. В судебных процессах, где подданные победивших государств выносят приговор подданным побежденного государства, эта неопределенность отнюдь не приносит пользы обвиняемому, что является совершенно неизбежным фактом.
Кроме того, имеется еще одна проблема, разрешить которую вообще невозможно. Она заключается в том внутреннем конфликте, который возникает у каждого обвиняемого из сознания того, что он будет осужден по положениям двух совершенно различных правовых систем, а именно по существующим законам собственного государства и по нормам международного права. Почти все, кто с 1945 года обвинялся в военном преступлении правовыми органами победивших наций, на самом деле совершали их либо по приказу своего начальника, либо на основании распоряжений своего правительства. Согласно законам своего собственного государства, он не смел отказываться от выполнения приказов, поступавших сверху, а, согласно между на родному уголовному праву, должен был теперь подвергнуться наказанию, потому что совершил нечто такое, от чего не мог отказаться. Уже одно это исключало всякую возможность справедливо разрешить судебным порядком проблему определения ответственности за военные преступления.
Юрист Иешек в своем исследовании «Ответственность государственных органов по международному уголовному праву. К вопросу о нюрнбергских процессах» подробно разбирает основные проблемы международного уголовного права, возникшие в связи с приговорами, вынесенными на Нюрнбергском процессе. Он справедливо указывает на то, что вопрос о возможности создания международного уголовного права касается пересмотра основ всего международного права и правового положения как государств, так и отдельных людей. Международное уголовное право, по его мнению, предполагает наличие таких международных правовых норм, которые стояли бы выше государственного суверенитета и непосредственно распространялись бы на каждого гражданина любого государства, а также имели бы преимущество перед противоречивыми нормами государственного права. В этом случае любой надгосударственный правовой орган должен иметь возможность защитить отдельного представителя какой-либо страны, если он подвергается необоснованному с точки зрения международного права преследованию со стороны своего государства.
Противоречие между военной необходимостью и военным правом
После второй мировой войны американская прокуратура в Нюрнберге утверждала, что германский офицерский корпус с давних пор относился отрицательно к нормам военного права а существование определенных законов и обычаев войны признавал только на словах. Она приводила в пример распространенные в Германии выражения вроде: «цель войны оправдывает средства» и «военная необходимость важнее военного права». Нельзя отрицать, что мнение об оправданности некоторых отклонений от норм военного права, вызванных военной необходимостью, получило в Германии довольно широкое распространение. Во всех крупных послевоенных процессах немецкие военачальники и офицеры оправдывали свои действия военной необходимостью. Даже в показаниях немецких свидетелей нередко можно было услышать, что военная необходимость оправдывает любое «неприятное» мероприятие. Это мнение берет свое начало от прусского генерала Гартмана. который в 1877 году опубликовал несколько статей в газете «Дейче Рундшау», где высказывался против кодификации военного права, а «идеализму права» противопоставлял «реализм войны».
Этот прусский генерал не был одинок в своем мнении. Годом раньше, в 1876 году, швейцарский полковник Рустов в своей книге «Военная политика и военные обычаи» вообще отрицал существование какого-либо военного права. Он придерживался той точки зрения, что в принципе воюющим дозволено все и что они при определенных обстоятельствах могут применять любые средства для достижения победы над противником. Характерно, что в то время британское правительство также не было согласно с кодификацией военного права, что вместе с отрицательным отношением к этому немецких военных кругов затянуло кодифицирование военного права на целые 25 лет, до первой Гаагской мирной конференции 1899 года. В 1874 году в Брюсселе состоялась конференция, целью которой было уменьшить страдания людей посредством кодификации законов и обычаев войны. Интересно, что делегат Англии на этой конференции получил от своего правительства указание не принимать никакого участия в дебатах. Русский специалист по международному праву Мартене, чей проект международной конвенции относительно законов и обычаев войны лег в основу работы Брюссельской конференции, писал, что «пресловутое молчание английского делегата компрометировало конференцию гораздо сильнее, чем если бы он отсутствовал вовсе». На первой Гаагской мирной конференции 1899 года английский делегат снова пытался помешать принятию соглашения о соблюдении законов и обычаев войны. На заседании 10 июня 1899 года он заявил, что цель его правительства состоит в том, чтобы внести в свой военно-юридический справочник лишь те статьи декларации о законах и обычаях войны, «которые оно считает совместимыми с принципами международного права и с которыми до сих пор оно сообразовывало все свои действия». Против этого решительно выступил упомянутый уже русский специалист Мартене, являвшийся председателем второй подкомиссии, которой была поручена выработка законов ведения сухопутной войны.
Германский военный уполномоченный на Гаагской конференции 1899 года стремился включить в проект соглашения о законах и обычаях войны специальную оговорку о том, что военная необходимость в отдельном случае может оправдать те или иные мероприятия и действия. Председательствовавший на Брюссельской конференции 1874 года русский уполномоченный барон Жомини указывал на то, что, строго говоря, слова «при условии военной необходимости» можно было добавить к любой статье соглашения. Германский уполномоченный полковник фон Шварцгофф на заседании I июня 1899 года предложил дополнить статью 46 проекта, содержавшую основные права гражданского населения, словами «насколько это позволяет военная необходимость». Профессор Ролин в своем докладе пленуму конференции выразился по этому поводу таким образом:
