Между тем указанные позиции не охватывают всего спектра функций данного источника. Судебная практика также наполняет уголовно-правовую норму фактическим содержанием, определяет ее реальные контуры[214]. Поскольку уголовное законодательство не способно обеспечить регулирование всех возникающих в соответствующей сфере конкретных отношений, появляющиеся пробелы восполняются и корректируются судебной практикой за счет имплицитного содержания текста уголовно-правовой нормы[215].
В ряду социальных источников уголовного права как отрасли права следует назвать науку уголовного права, под которой можно понимать систему общепринятых и иных мнений, концепций, взглядов на отрасль уголовного права. Наука должна играть ключевую роль на этапе создания уголовно-правовых норм. Не вызывает сомнения тезис о том, что важнейшим принципом правотворчества является принцип научности[216]. При этом следует учитывать возрастающую роль научного обеспечения нормотворчества[217]. Примером взаимодействия уголовно-правовой науки с отраслью уголовного права могут служить принятые в 1991 г. Основы уголовного законодательства Союза ССР, которые строились на разработанной учеными теоретической модели указанного законодательного акта[218]. Но этим значимость данного источника не ограничивается. Наука вырабатывает положения, которые учитываются в рамках реализации норм права, берутся за основу при оценке юридических фактов в уголовном праве. В особенности это касается оценочных понятий (например, «общественная опасность деяния», «малозначительность» и др.). Вместе с тем подобные положения не могут признаваться общеобязательными и должны рассматриваться как рекомендации, которые имеют зачастую высокую степень обязательности.
Субъекты, создающие и реализующие нормы уголовного права, подвергаются воздействию ряда субъективных факторов. Указанные факторы многообразны по форме и содержанию. В основном уделяется внимание такой категории, как сознание, а точнее, правосознание. В науке справедливо отмечается, что правосознание является идейным источником, основой для создания норм уголовного права[219]. Н. Ф. Кузнецова и Г. А. Злобин считают, что правотворчество вбирает в себя обыденное, практическое и научное сознание; при этом именно научному сознанию принадлежит ведущая роль[220].
Правосознание, наряду с социальными регуляторами, существенным образом влияет на процесс криминализации деяний, поскольку оценочная деятельность законодателя по определению круга и признаков преступлений «непосредственно обусловлена мировоззрением, идеологией и общественной психологией, ценностными ориентациями»[221]. Значительной является его роль и в процессе реализации норм уголовного права. В. М. Коган отмечает, что правосознание активно влияет на уголовный закон, осуществляет его оценку, восполняет и постоянно его корректирует[222]. Другие авторы также обращают внимание на роль правосознания в принятии судом решения по уголовному делу, определении содержания норм уголовного права[223].
Системно исследуя правосознание, А. В. Грошев обоснованно отмечает, что сфера его применения в уголовном праве «охватывает практически все стадии уголовно-правового регулирования и его механизм». Правосознание предшествует уголовно-правовой норме при осуществлении криминализации и декриминализации соответствующих деяний, а в рамках реализации норм уголовного права уже уголовно-правовая норма предшествует правосознанию[224].
Предлагая заменить понятие правосознания понятием уголовно-правовой ментальности, В. В. Кулыгин считает, что представления о добре и зле, хорошем и плохом, справедливом и несправедливом, правде и неправде исторически являются первичными психическими структурами (архетипами). По его мнению, образуя фундамент уголовно-правовой ментальности, данные архетипы наполняются специфическим содержанием и создают стандарты и стереотипы уголовно-правового поведения, которое принято в данной этнокультурной среде[225]. В. В. Кулыгин полагает, что уголовно-правовая ментальность оказывает решающее влияние через профессиональное правосознание на уголовно-правовую практику и законотворчество[226]. С данным выводом следует согласиться, поскольку, как мы уже отмечали, правотворчество и реализация права, понимаемые как виды человеческой деятельности, испытывают влияние тех факторов, которые, в свою очередь, воздействуют на психику человека.
Ученые выделяют такие свойства общественного сознания, как консервативность, отставание от потребностей общественного развития, его неоднородность, наличие различных, иногда противоположных, взглядов, всевозможных предрассудков, заблуждений и других дефектов[227]. Все это в отдельных случаях сдерживает реализацию уголовно-правовых норм, делает ее невозможной. Так, уголовно-правовой запрет, который воспринимается как несправедливый или безнравственный, остается «мертвой» буквой закона либо реализуется неэффективно[228]. Все это также говорит о том значении, которое имеют анализируемые нами социальные источники уголовного права в практической плоскости.
Социальные источники уголовного права оказывают определяющее влияние на процесс правоприменения, поскольку именно они формируют представление правоприменителя о содержании применяемой им уголовно-правовой нормы. Нужно признать, что значение указанных источников является решающим, когда речь идет о применении норм уголовного права в пределах судебного усмотрения[229].
Уголовно-правовые нормы не содержат всей полноты информации, касающейся соответствующих правил поведения. Несовершенным является язык уголовного закона[230]. В связи с этим субъект правоприменения вынужден обращаться к социальным источникам уголовного права, таким как наука, судебная практика, для их использования в решении соответствующих проблем[231], т. е. социальные источники уголовного права в некоторых случаях объективно необходимы для уточнения и конкретизации уголовно-правовых норм, определения их реального содержания в силу некоторого несовершенства текстуального выражения указанных норм.
Социальные источники уголовного права используются для уяснения смысла и содержания нормы права. По словам В. Н. Кудрявцева, поскольку закон несовершенен, правоприменитель вынужден для уяснения содержания состава преступления обращаться к «подразумеваемым», или «латентным» (неявным), признакам, которые устанавливаются при толковании закона или научными исследованиями. В связи с этим для их уяснения необходимо обратиться «к области уголовной политики, идеологии, социальной психологии и общественной практики». Далее В. Н. Кудрявцев пишет: «Выяснить смысл правовой нормы – это значит раскрыть, какие именно общественные явления, объективные исторические закономерности лежали в основе создания данной нормы, какую цель хотел достичь законодатель ее установлением»[232]. Безусловно, здесь вновь идет речь о необходимости оценки и анализа социальных источников уголовного права, которые используются при определении содержания уголовно-правовых норм, а также тех общественных отношений, на которые они распространяют свое действие.
Следует согласиться с тезисом Л. И. Спиридонова о том, что «право неотделимо от других явлений, и потому практическое применение уголовного закона обусловлено целым рядом иных – неправовых – факторов»[233]. Приведем примеры применения таких неправовых факторов, т. е. социальных источников уголовного права. Так, ст. 6 УК РФ содержит определение принципа справедливости. Как известно, категория «справедливость» рассматривается в основном как моральная категория[234]. Согласно ст. 6 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми. При этом справедливость понимается как соответствие указанных мер характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. Критерии указанного соответствия в УК не приведены. В связи с этим следует считать, что данные критерии определяются моральными нормами.
Другой характерный пример использования источников уголовного права в широком смысле слова – положения ст. 801 УК РФ, согласно которой лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, освобождается судом от наказания, если будет установлено, что вследствие изменения обстановки это лицо или совершенное им преступление перестали быть общественно опасными. Под изменением обстановки, вследствие которого преступление перестало быть общественно опасным, в науке предложено понимать «существенные изменения в политической, экономической, социальной или духовной жизни общества, происшедшие независимо от воли или желания виновного, вследствие которых не только конкретное преступление, но и другие ему подобные деяния перестали быть общественно опасными» (например, отмена военного или чрезвычайного положения, карточной системы приобретения продовольствия и товаров, экономическая или политическая реформа в государстве, окончание военных действий, ликвидация организации)[235]. Представляется, что такое изменение обстановки и подразумевает изменение содержания социальных источников уголовного права, в том числе общественных отношений в соответствующей сфере (экономической, политической и т. п.), социальных норм, субъективных представлений.
