решение суда о восстановлении на работе, содержащее мотивировочную часть, должно включать в себя соответствующие сведения относительно среднего заработка за время вынужденного прогула.
Это говорит о том, что в период действия Постановления 2001 г. № 2 высшая судебная инстанция страны полагала, что ч. 1 ст. 244 ТК РБ позволяет (и одновременно предписывает) судам в случае восстановления работника на работе взыскивать средний заработок за время вынужденного прогула (если такое требование уволенным работником заявлено не было) по собственной инициативе, и подобное толкование ч. 1 ст. 244 ТК РБ, по сравнению с представленным в ч. 1 п. 43 Постановления 2023 г. № 9, являлось, на наш взгляд, более верным.
§ 7. Отказ от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда и нарушение трудовой дисциплины
Отказ работника, выраженный в той или иной форме, от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда иногда может ошибочно квалифицироваться нанимателем как дисциплинарный проступок, и в этой связи стоит обратить внимание на следующие разъяснения из Постановления 2001 г. № 2 и Постановления 2008 г. № 4, которые в Постановление 2023 г. № 9, к сожалению, не вошли.
В ч. 2 п. 8 Постановления 2008 г. № 4 было закреплено: «Если работник посчитает предлагаемые условия контракта неприемлемыми и откажется от продолжения работы по контракту, то такой отказ не является нарушением трудовой дисциплины, но может повлечь прекращение трудовых отношений по п. 5 ст. 35 ТК РБ (отказ работника от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда)». Относительно данного разъяснения нужно сделать несколько замечаний.
Во-первых, вызывает возражения то, что отказ работника от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда (перевод на контрактную форму найма) не обязан, а только лишь может повлечь прекращение трудовых отношений по п. 5 ст. 35 ТК РБ. При таком подходе получается, что увольнение работника по п. 5 ст. 35 ТК РБ относится к усмотрению нанимателя, и последний фактически имеет право «насильно удерживать» у себя работника, даже если тот работать в новых условиях категорически не согласен. Подобное «удержание» работника, как будет показано ниже, способно только усугубить ситуацию и привести для обеих сторон лишь к еще более неблагоприятным последствиям.
Во-вторых, отказ от выполнения трудовых обязанностей не будет являться нарушением трудовой дисциплины, только если такой отказ имеет место после того, как существенные условия труда изменились (в данном случае — когда работника уже перевели на контрактную форму найма), и отказ мотивирован именно несогласием с новыми существенными условиями труда. Но если работник выражает свой протест против изменения существенных условий труда в форме отказа от работы тогда, когда эти условия еще фактически не изменились, то подобное поведение работника вполне может быть квалифицировано нанимателем в качестве дисциплинарного проступка.
Еще более развернутые предписания насчет того, допустимо ли квалифицировать поведение работника, выражающего несогласие с изменением существенных условий труда, как нарушение трудовой дисциплины, присутствовали в ч. 1 п. 36 Постановления 2001 г. № 2: «В случае, если при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по п. 4 или п. 5 ст. 42 ТК РБ, будет установлено, что проступок, положенный в основу приказа (распоряжения) об увольнении, выразился в отказе работника от продолжения работы в связи с изменениями существенных условий труда, вызванными обоснованными производственными, организационными или экономическими причинами, и работник не согласен на продолжение работы в новых условиях, суд приводит формулировку причины увольнения в соответствии с законом (п. 5 ст. 35 ТК РБ)».
На момент принятия Постановления 2001 г. № 2 п. 4 ст. 42 ТК РБ предусматривал основание увольнение в виде «систематического неисполнения работником без уважительных причин обязанностей, возложенных на него трудовым договором или правилами внутреннего трудового распорядка, если к работнику ранее применялись меры дисциплинарного взыскания» (сейчас этому основанию соответствует п. 6 ст. 42 ТК РБ — увольнение вследствие «неисполнения без уважительных причин трудовых обязанностей работником, имеющим неснятое (непогашенное) дисциплинарное взыскание»), а п. 5 ст. 42 ТК РБ — основание увольнения в виде «прогула (в том числе отсутствия на работе более трех часов в течение рабочего дня) без уважительных причин» (теперь данное основание дословно воспроизведено в абз. 2 п. 7 ст. 42 ТК РБ).
Таким образом, в ч. 1 п. 36 Постановления 2001 г. № 2 была отражена та мысль, что неисполнение работником своих трудовых обязанностей или неявка работника на работу может быть формой выражения им своего несогласия с продолжением работы в изменившихся существенных условиях труда, и такое поведение работника не может расцениваться как нарушение трудовой дисциплины. Соглашаясь с подобным подходом в целом, отметим, что об отсутствии признаков дисциплинарного проступка в действиях работника можно говорить только при одновременном соблюдении следующих условий.
Во-первых, неисполнение трудовых обязанностей или неявка на работу должны иметь место в период, когда существенные условия труда уже изменились, потому что до этого момента (когда существенные условия труда еще являются прежними) оснований для того, чтобы работник не исполнял свои трудовые обязанности или не являлся на работу, нет; совершение работником подобных действий до изменения существенных условий труда (как демонстрация своей решимости прекратить трудовые отношения, если существенные условия нанимателем будут изменены, и как определенные элементы шантажа в отношении последнего) будет подпадать под признаки дисциплинарного проступка.
Во-вторых, неисполнению трудовых обязанностей или неявке на работу должно предшествовать недвусмысленное заявление (в письменной или устной форме) работника в адрес нанимателя (его уполномоченного должностного лица) о том, что работник не согласен работать в изменившихся существенных условиях труда, и реакция нанимателя на данное заявление в виде прямого отказа уволить работника по п. 5 ст. 35 ТК РБ или же в форме абсолютного бездействия. В подобной ситуации неисполнение работником своих трудовых обязанностей или неявка его на работу будут являться способами самозащиты работником своих охраняемых законом интересов в сфере трудовых отношений. Если же работником указанного заявления предварительно сделано не было и факт неисполнения трудовых обязанностей или факт прогула он объясняет своим несогласием с новыми существенными условиями труда, то в такой ситуации весьма высока вероятность того, что свои на самом деле неправомерные действия работник пытается «задним числом» оправдать (реабилитировать) вполне благовидной и очень удобной в сложившихся условиях целью, и, например, суду разобраться в том, какие в действительности причины стоят за совершенными работником действиями, будет крайне сложно.
§ 8. Вправе ли суд изменять формулировку причины увольнения работника вместо восстановления его на работе?
Еще один момент, который обращает на себя внимание в ч. 1 п. 36 Постановления 2001 г. № 2, это указание о том, что «суд приводит формулировку причины увольнения в соответствии с законом (п. 5 ст. 35 ТК РБ)». Применительно к случаям изменения нанимателем существенных условий труда в Постановлении 2023 г. № 9 подобного указания нет, однако в ч. 1 п. 42 Постановления 2023 г. № 9 содержится очень похожее разъяснение общего плана, т. е. относящееся к абсолютно всем делам о восстановлении на работе, которым Постановление 2023 г. № 9 посвящено: «Следует иметь в виду, что
