факта отсутствия отказа работника от продолжения работы, заметим следующее. Факт отсутствия отказа работника от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда является фактом, который соответствует интересам работника, и очевидно, что на данный факт работник будет ссылаться, если его иск о восстановлении на работе будет обоснован не тем, что изменения существенных условий труда не было или такое изменение являлось неправомерным, а тем, что он не отказывался от продолжения работы в изменившихся существенных условиях труда. Соответственно, и доказывать данный факт по всем канонам гражданского процесса (ч. 1 ст. 179 ГПК РБ) придется именно работнику. К нанимателю же обязанность доказывания (или, как мы уже подробно обосновывали выше, риск проигрыша дела ввиду недоказанности выгодных ему фактов) противоположного факта — факта выражения работником отказа от продолжения работы — перейдет только тогда, когда работником будут представлены убедительные доказательства несовершения им отказа от продолжения работы.
Однако, принимая во внимание современные реалии гражданского судопроизводства, можно сказать, что суд скорее всего предложит именно нанимателю доказывать факт совершения работником отказа от продолжения работы, нежели будет требовать от работника доказать, что отказа от продолжения работы он не выражал.
Такой вариант развития процессуальных событий обусловлен следующими обстоятельствами.
Во-первых, доказывать отрицательный факт (в нашем случае — факт несовершения отказа от продолжения работы) гораздо сложнее, нежели факт положительного плана (факт наличия отказа работника от продолжения работы).
Во-вторых, работник является «слабой» стороной в трудовом правоотношении, а значит, и в трудовом споре. В-третьих, суд будет ориентироваться на разъяснение, данное в ч. 1 п. 12 Постановления 2023 г. № 9 (где применительно к смежному факту — факту обоснованности причин изменения существенных условий труда — указано, что бремя его доказывания лежит на нанимателе), а также на сложившиеся в судебной практике подходы (согласно которым по трудовым спорам суды в основном требуют осуществления доказывания именно от нанимателей).
§ 5. Ситуации, когда изменение существенных условий труда было произведено неправомерно или вообще не имело места: доказывание и правовые последствия
В ч. 2 п. 12 Постановления 2023 г. № 9 разъяснено, что «при отсутствии доказательств, подтверждающих наличие обоснованных производственных, организационных или экономических причин изменения существенных условий труда конкретного работника, увольнение его по указанному основанию не может быть признано правомерным». Более краткое, но аналогичное, по сути, разъяснение содержалось и в ч. 4 п. 20 Постановления 2001 г. № 2: «При отсутствии доказательств, подтверждающих обоснованные производственные, организационные или экономические причины, увольнение работника по п. 5 ст. 35 ТК РБ является незаконным».
Нельзя не заметить, что ч. 2 п. 12 Постановления 2023 г. № 9 (равно как и ч. 4 п. 20 Постановления 2001 г. № 2) рассчитана лишь на ситуацию, когда изменение существенных условий труда пусть и без достаточных к тому оснований, но действительно происходило (наниматель предупредил работника о своем намерении изменить ему существенные условия труда, но последний, не дождавшись фактического изменения данных условий, отказался от продолжения работы и был уволен по п. 5 ч. 2 ст. 35 ТК РБ); в этом случае доказательством реальности намерений нанимателя изменить существенные условия труда может являться то, что наниматель принял на работу нового работника по той же должности служащего (профессии рабочего) на тех измененных существенных условиях труда, которые были предложены уволенному работнику, или существенные изменения действительно произошли (работник, предупрежденный нанимателем об изменении существенных условий труда, дождался их фактического изменения, некоторое время проработал в новых условиях, однако затем передумал и заявил нанимателю отказ от продолжения работы). Иными словами, это ситуация, когда перед судом не доказана обоснованность (правомерность) причин действительно имевших место изменений существенных условий труда.
Но возможна ситуация (и она, на наш взгляд, упущена из виду в ч. 2 п. 12 Постановления 2023 г. № 9, ч. 4 п. 20 Постановления 2001 г. № 2), когда не доказано само изменение существенных условий труда, т. е. ситуация, когда никакого изменения существенных условий труда наниматель на самом деле производить не планировал и известил работника о якобы предстоящем изменении существенных условий труда лишь фиктивно, сугубо в расчете на то, что работник откажется от продолжения работы в изменившихся существенных условиях труда и наниматель тем самым сможет «легально» избавиться от неугодного ему работника путем его увольнения по п. 5 ч. 2 ст. 35 ТК РБ. Подтверждением того, что существенные условия труда фактически не изменились, может служить факт принятия на работу по должности (по профессии) уволенного работника нового работника на точно таких же (не изменившихся) условиях, на которых работал уволенный по п. 5 ч. 2 ст. 35 ТК РБ работник.
Кроме того, ч. 2 п. 12 Постановления 2023 г. № 9 (точно так же, как и ч. 4 п. 20 Постановления 2001 г. № 2) не дает ответа на вопрос, каким образом должен поступить суд (какое решение должен вынести), придя к выводу, что увольнение работника по п. 5 ч. 2 ст. 35 ТК РБ являлось неправомерным в связи с отсутствием объективных производственных, организационных или экономических причин для изменения нанимателем существенных условий труда либо, как было показано выше, ввиду отсутствия изменения существенных условий труда как такового.
Видимо, в этом случае необходимо обращаться к ч. 1 п. 41 Постановления 2023 г. № 9, содержащей разъяснения общего плана и ориентирующей на применение ст. 243 ТК РБ: «При рассмотрении дел о восстановлении на работе судам надлежит строго соблюдать требования статьи 243 ТК РБ. В случаях прекращения трудового договора без законного основания работник подлежит восстановлению на прежней работе». Очевидно, что увольнение работника по п. 5 ч. 2 ст. 35 ТК РБ в ситуации, когда не было объективных причин для изменения существенных условий труда или не было самого изменения существенных условий труда, следует квалифицировать как прекращение трудового договора без законного основания, а значит, работник подлежит восстановлению на работе.
При этом в решении суда должно быть указано, что работник подлежит восстановлению на работе именно в прежних (т. е. изначально предусмотренных в трудовом договоре) существенных условиях труда. Подобное уточнение особенно актуально для тех случаев, когда работник попытался работать в измененных существенных условиях труда, но затем отказался от подобного «эксперимента» и был уволен по п. 5 ч. 2 ст. 35 ТК РБ: ведь в этих случаях работник увольняется с работы, существенные условия которой уже изменены, а потому присутствие в решении суда одного только указания о восстановлении работника на работе будет означать восстановление его на работе в новых (измененных), а не прежних существенных условиях труда.
Наличие в решении суда указания о восстановлении на работе работника, уволенного по п. 5 ч. 2 ст. 35 ТК РБ, без добавления уточнения о восстановлении именно в прежних существенных условиях труда будет достаточно только тогда, когда работник согласился на работу в измененных существенных условиях и не выражал отказа от ее продолжения, но наниматель, желая по каким-то причинам избавиться от работника, неправомерно уволил его по п. 5 ч. 2 ст. 35 ТК РБ. В данной ситуации работник будет подлежать восстановлению на работе именно в новых (измененных), а не прежних существенных условиях труда.
§ 6. Взыскание среднего заработка за время вынужденного прогула
