Л. В. Иногамова-Хегай выделяет случаи конкуренции части и целого внутри соучастия в преступлении. Она полагает, что по правилам такой конкуренции «необходимо решать вопрос об ответственности соучастников, одновременно выполняющих помимо функций организатора, пособника или подстрекателя еще и роль исполнителя (соисполнителя) преступления», а также «вопрос о квалификации организационной и (или) руководящей деятельности организатора банды, одновременно непосредственно выполняющего функции участника банды», и «все случаи одновременного выполнения организаторами преступных сообществ функций рядовых участников указанных объединений (ст. 208, 210, 239 УК РФ)»218.
Е. В. Благов обоснованно считает, что конкуренции части и целого внутри соучастия быть не может219. Дело в том, что в ст. 33 УК РФ виды соучастников разделены по характеру участия в совершении преступления. Стало быть, роль (функция) каждого из них самостоятельна и не может ни включаться в другую, ни включать другую. Тем самым деяние любого соучастника нельзя рассматривать ни частью, ни целым деяния иного соучастника. Установление же ч. 3 ст. 34 УК РФ, что уголовная ответственность организатора, подстрекателя и пособника наступает без ссылки на ст. 33 в случаях, когда они одновременно являлись соисполнителями преступления, ничего не меняет. С одной стороны, это полностью соответствует ч. 2 ст. 34 УК РФ, согласно которой «соисполнители отвечают по статье Особенной части настоящего Кодекса… без ссылки на ст. 33…». С другой стороны, такую ссылку нельзя сделать в силу того, что в ч. 3 ст. 34 УК РФ предписано, что со ссылкой на ст. 33 наступает уголовная ответственность только организаторов, подстрекателей и пособников. В противном случае возникнет путаница.
При уголовно-правовой оценке бандитизма практика действительно исходит из того, что действия организаторов и руководителей банды, участвовавших в ее нападениях, должны квалифицироваться лишь по ч. 1 ст. 209 УК РФ220. Вместе с тем конкуренция здесь ни при чем. Создание банды или руководство ею, а также участие в ней или в совершаемых ею нападениях – разные действия, не являющиеся по отношению друг к другу ни частью, ни целым.
Бандитизм имеет своей целью нападения на граждан или организации. Ее реализация не предполагает отдельной квалификации точно так же, как, скажем, использование заведомо подложного паспорта лицом, совершившим его подделку, охватывается ч. 1 ст. 327 УК РФ и квалификации по ч. 3 этой статьи не требует221, ибо в ч. 1 предусмотрена подделка документа с целью его использования.
Кроме того, после создания преступного объединения соответствующие деяния считаются оконченными и все последующие действия для наличия состава преступления юридического значения не имеют, охватываются им222. Противоположным взглядом223 не учитывается, что подобное же происходит, например, при уничтожении лицом похищенного имущества, укрывательстве совершенного им преступления224.
В связи с тем, что конкуренция части и целого не исчерпывается ситуациями, очерченными в ч. 1 ст. 17 УК РФ, встает вопрос о совершенствовании уголовного закона. В литературе уже появились предложения о создании ч. 4 ст. 17 УК РФ. Так, Л. В. Иногамова-Хегай полагает необходимым ее изложить в следующем виде: «Если преступление предусмотрено нормой-целым и нормой-частью, одна из которых охватывает признаки преступления полностью, а другая – частично, совокупность преступлений отсутствует и уголовная ответственность наступает по норме-целому»225. Другой вариант представил Е. В. Благов: «если деяние предусмотрено несколькими статьями, одна из которых содержит состав преступления, отражающий совершенное деяние в целом, а другая – лишь частично, совокупность преступлений отсутствует и уголовная ответственность наступает по статье, полностью предусматривающей совершенное преступление»226.
Несомненным достоинством обоих предложений является отражение сути конкуренции части и целого. В то же время в них излишне указание на отсутствие совокупности преступлений, что из контекста ясно и без упоминания.
Кроме того, у Л. В. Иногамовой-Хегай содержится скрытая (норма-целое охватывает признаки преступления полностью) и явная (норма-часть охватывает признаки преступления частично) тавтология. Между тем критика ее позиции на том основании, что «данное положение может действовать лишь при наличии условий, которые… в правилах поглощения одних преступных действий другими», но все сводится только к случаям, «когда то или иное преступление выступает способом совершения другого, более тяжкого преступления»227, на наш взгляд, поверхностна. Причем хотя бы частично предложение Л. В. Иногамовой-Хегай все равно работать может.
Одновременно Е. В. Благов не учитывает в полном объеме конкуренцию части и целого при оконченном и неоконченном преступлении. По нашему мнению, целесообразно в законе указать, что, если преступление предусмотрено несколькими статьями или частями статьи, одна из которых содержит состав преступления, отражающий совершенное деяние в целом, а другая – частично, уголовная ответственность наступает по статье или части статьи, полностью предусматривающей совершенное преступление.
Глава III
Квалификация множественности преступлений
§ 1. Множественность преступлений как предпосылка дополнительной квалификации
В Уголовном кодексе прямо о множественности преступлений ничего не говорится, но в нем регулируются совокупность и рецидив преступлений (ст. 17 и 18 УК РФ). Они чаще всего (после исключения ст. 16 УК РФ «Неоднократность преступлений») и считаются видами (формами) данной множественности228 (особенно в учебной литературе229). Однако В. П. Малков ее пополняет за счет совершения двух или более преступлений, предусматриваемых статьями Особенной части Уголовного кодекса в качестве обстоятельства, влекущего более строгое наказание, совокупности приговоров, совершения преступления при наличии непогашенной и неснятой судимости, не учитываемой при признании рецидива преступлений230. Г. А. Есаков в качестве вида рассматриваемой множественности называет совершение умышленного преступления в отношении двух или более лиц231.
Больше всего видов множественности преступлений выделяет Е. В. Благов. В работе учебного характера он к совокупности и рецидиву преступлений добавляет совершение:
• во-первых, преступления лицом, ранее совершившим преступление (ч. 1 ст. 18 УК РФ);
• во-вторых, преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное преступление, если хотя бы одно из них неосторожное (ч. 1 ст. 18);
• в-третьих, умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное преступление небольшой тяжести (п. «а» ч. 4 ст. 18);
• в-четвертых, умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное в несовершеннолетнем возрасте умышленное преступление (п. «б» ч. 4 ст. 18);
• в-пятых, умышленного преступления лицом, имеющим судимости за умышленные преступления, осуждение за которые признавалось условным либо по которым предоставлялась отсрочка исполнения приговора, если они не отменялись и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы (п. «в» ч. 4 ст. 18);
• в-шестых, двух преступлений, одно из которых установлено после вынесения приговора за другое (ч. 5 ст. 69);
• в-седьмых, совершение нескольких преступлений, хотя бы одно из которых совершено после вынесения приговора за предыдущее (ст. 70)232. В научной работе автор совершение нескольких преступлений пополняет сочетанием свыше одной разновидности совершения нескольких преступлений, а также тем, что назвал совокупностью приговоров, вступивших в законную силу233.
Нередко виды множественности преступлений группируются234. Соглашаясь с важностью производства данной логической операции для углубления понимания искомого, мы на этой стороне вопроса останавливаться не будем, ибо она безразлична для рассмотрения множественности преступлений как предпосылки дополнительной квалификации.
Из всех выделенных в литературе видов множественности преступлений нельзя, на наш взгляд, согласиться лишь с двумя. Речь идет о совершении двух или более преступлений, предусматриваемых статьями Особенной части Уголовного кодекса в качестве обстоятельства, влекущего более строгое наказание, и умышленного преступления в отношении двух или более лиц. Как отмечалось, в данных случаях имеют место сложные преступления, а они являются единичными.
Часть дополнительных к совокупности и рецидиву видов множественности преступлений вытекает из особенностей регулирования рецидива и изъятий из него в ст. 18 УК РФ:
• во-первых, совершение преступления лицом, ранее совершившим преступление, – из того, что рецидив преступлений признается исключительно при наличии судимости за ранее совершенное преступление (ч. 1);
