При выдающихся правотворческих заслугах европейские города и университеты со своей стороны не выказывали, подобно римским юрисконсультам, правотворческой решимости. Те и другие делом своим полагали не сотворение новодельного права, а изучение и обучение античному праву как искусству, наведение в городском своем праве порядка и защиту его от сеньоров таким, каким оно явилось в «грамоте», сословной привилегии, в обычае или договоре. Сословные представительства (парламенты, генеральные и провинциальные штаты) настаивали на соблюдении «старинного королевского обычая», «исконного» закона, гильдейских, коммунальных, торговых свобод и ограждали имущество от лишних повинностей, чтобы сюзерены и суверены не исполняли фискальных, военных, судебных или карательных своих прерогатив чрезмерно и обидно для подданных.
Более того, ранние парламенты – еще не вполне и не всегда представительство, а скорее собрание полноправных подданных или съезд «отборных» лиц, приглашенных письмом137, или же законная фикция общего собрания, как в Англии, где личное либо условное присутствие нужно было обеспечить или фиктивно предположить в знак согласия вассалов и свободных людей обременить повинностями и службами свое достояние, своих подопечных и себя самих138. Особенно это нужно было коронам, за которыми подданные до времени не вполне признавали общих фискальных прав, скажем, на талью или на «щитовые деньги», кроме личной верности и службы ближайших баронов или обязанности выкупить короля из плена и оплатить расходы по случаю свадеб или рождений в правящем доме.
Изначально парламенты были, прежде всего, средством обставить владельческие и личные права от избытка власти, а голосования были большей частью актами согласия что-нибудь заплатить и чем-нибудь послужить короне. Потом, когда фискальная власть стала шире, парламентские решения все равно остались актами общего одобрения королевских решений о повинностях и общих расходах. Это первый источник власти парламента и главная часть его работ, даже когда депутаты отвлекутся от них ради законодательных трудов. С ними парламент и вовлекал людей во власть, а еще для учредительных решений, чтобы низложить, например, и установить династию, но не для того, чтобы положительно и постоянно править законотворчество народно-волевыми решениями. Более того, народного представительства прежние парламенты и не могли дать, пока сам народ-суверен не имел политико-правового признания. В 1789 г., прежде чем собрались Генеральные штаты, даже во французском третьем сословии не пробудилось еще народное самочувствие, а избиратели давали наказы своим делегатам, но не представителям нации. И лишь когда сословные эти штаты вдруг стали Национальным собранием, часть французов пришла внезапно в общенациональное самопонимание. С ним себя и явила нация с правом на свое уже представительство, которому, впрочем, вскоре и не однажды французы единодушно предпочли «императора всех французов».
В общем, до конца XVIII века ни национальные парламенты, ни сами нации не замечены в броских законодательных начинаниях, ибо сама нация и национальные власти определенно получили признание лишь к этому времени среди народов континентальной Европы, прежде разобщенных на сословия. Не напрасно до сих пор полагают верными те взгляды Л. Дюги, в которых он правотворчества за парламентом не признавал и считал, что парламент лишь «констатирует норму права», но не создает ее139. По его уверениям «писаный положительный закон еще не есть все право…; обычай продолжает играть важную роль…; Часто писаный закон дает лишь более точное выражение норме, уже констатированной обычаем»140. И до сих пор еще сомневаются в том, что закон – это и вправду законодательная воля, поскольку акты воли являются на свет в компромиссах и разногласиях, а потом подозрительно быстро меняются со сменой условий и сторон компромисса, скоротечных настроений или взглядов. При этом новое законодательство состоит в признании уже известных прав, в распространении на них уже известных приемов и процедур защиты, в установлении и перестановке давно известных ограничений и наказаний, например, в криминализации и декриминализации клеветы, в запрете владеть иностранным или национальным имуществом известных видов, в заграничных денежных операциях или обязать пешеходов к освидетельствованию, чтобы те все время трезвыми участвовали в дорожном движении. В этих законодательных вспышках праву прибавляется немного или, во всяком случае, незаметно, и только в юридической обстановке происходит движение и перемены сообразно политическим задачам и просто по свободному душевному движению решающих лиц.
4. ГОСПОДСТВО ПРАВА И ГОСУДАРСТВЕННАЯ НАД ПРАВОМ ОПЕКА
Теперь притязания правящей воли на господство и на законодательство уже утвердились в национально-государственной версии, притом что и от веры в право мало кто насовсем отступил, разве что коммунисты, обещавшие «отмирание права». Оба направления этики везде совместно присутствуют, и уже не найти народов, где безраздельно правит один лишь закон. Не найти и культур, вполне охваченных верой в непогрешимую волю короля, который «всегда прав», и в ту народную волю, что неоспорима и всегда свободна от суда и закона.
Воля, разум и прочие эманации духа разошлись по разным верованиям неравными порциями, и поэтому последствия их влияния неодинаковы, в частности, в судьбах права. Им неодинаково позволяют собою руководить, неравномерно обеспечивают выразительными формами, которые давали бы разумной воле выказать себя в господстве и в законе. Неодинаково развиты разделение властей, межпартийное соперничество, парламентский процесс, правосудие и другие средства, предназначенные смирить избыток воли в политической, административной, фискальной распорядительности и в законодательных упущениях141. Наконец, не в равной мере сплоченны, укомплектованы и влиятельны касты, состоящие на службе той и другой веры, – юристы, с одной стороны, которым положено обслуживать право в его неприкосновенности и обрядовости, а с другой – политический класс и чиновники, судьба которых – предвосхищать, творить и оглашать руководящую мысль, не давая гаснуть государственному чувству, чтобы вершилась державная воля и была бы внушительной и величавой или, по обстановке, непреклонно-молниеносной, а волевая распорядительность – степенно-начальственной или блестяще-деловитой, даже задорной, но не бездушной и непременно чуткой к народным чаяниям.
Имея в виду такие различия, можно общим образом умозрительно нанести условную границу, от которой по одну сторону общества (национальные культуры, правопорядки), где по-прежнему больше верят праву, подолгу не смеют менять его установлений и даже, когда сами в них путаются, держат волю в подозрении и готовы отдать под суд и частный, и публично-властвующий произвол, вплоть до народно-мажоритарного. Другие народы эту черту переходят и в этическом движении следуют значительно дальше веры в право, готовые поручить властям творить и упразднять закон по воле своей и действовать за пределами права в просторном усмотрении, не стесняя себя в решениях для важной цели и общей пользы, а в юридическом прогрессе крепко полагаются на государственное законодательство с написанием выдающихся кодексов и ярких, решительных конституций, правда, часто недолгих и неуспешных.
Но чтобы основательно на эту волю полагаться, нужно прежде «знать» верный источник, из которого она поступала бы в истинных намерениях и определенно благоугодных решениях. Прежде полагались на правящую волю монархических особ, которые, правда, время от времени опровергали эти лестные для них предрассудки и, кроме того, обязанные властью старинному, божественному праву, были этим ограничены в свободе создавать закон от себя, своего произвола. Президенты же и узурпаторы (плебисцитарные императоры или просто захватчики) в этой части тем более небеспорочны, поскольку не обеспечены хорошим происхождением. Это мешало и мешает президентам по праву творить своевольный закон и связывает их иногда конституционными ограничениями в обстановке разделения властей. Среди многих прав главам республик условно оставляют не само издание законов, которое, как принято считать, вернее исполняет парламент, а инициативу и промульгацию, как бы выставленную за рубежи законодательного процесса, или же декреты-указы – часто очень влиятельные, но подчеркнуто подзаконные и условно приниженные перед законом. Такие предубеждения остановят или отнимут законодательную решимость тем больше, чем выше она себя вознесет над законом, теряя тем самым законное право на него опираться. Правлению же (правительству) узурпатора и подавно грозят гражданские неудовольствия или даже падение, поскольку за ним нет верного оправдания благородной законностью.
