Народам, тяготеющим к этике воли, был особенно нужен субъект, способный облечь общую справедливую волю в политическое слово, дать ему силу власти и произнести его как закон. Такого субъекта и распознали в образе государства, которое пошло в политико-правовое обращение теперь уже собственной своею персоной. Эту «метаморфозу» Л. С. Мамут замечал уже во взглядах XVI века, поскольку в ту пору Ж. Бодэн отделил государство от «множества семейств»148. Но вряд ли это случилось так рано, потому что народы тогда не вполне еще укоренились в собственно национальном самочувствии, а Бодэн вел речь не о персоне государства, а скорее о функции – «осуществлении суверенной властью справедливого управления множеством семей и тем, что находится в их общем владении». Впрочем, от функции до субъекта-государства и вправду недалеко – нужно только дать ей носителя, который бы ее исполнял, к чему и приблизился Бодэн, связывая с государством суверенитет. Но и он следовал заведенному различию форм правления (демократии, аристократии, монархии), понимая их как виды сложного отношения (политического общения) со своим составом властвующих; он предпочитал монархию, где суверенная, бесспорно правосубъектная, личность государя делала спорной или даже избыточной того же рода личность правосубъектного государства. Иначе говоря, признать государство могли не прежде, чем его лицо обособилось от персоны монарха или от общества подвластных людей, а произошло это в Европе к XVIII столетию149, что, впрочем, не так важно, как сама перемена в образе государства.
Достойны внимания обстоятельства, при которых этика воли получила больше места среди влиятельных континентальных народов по сравнению с тем, как ее освоили англосаксы150. И нелишне бы объяснить, отчего в английском праве и во влиятельных его американо-канадских, австрало-новозеландских отростках правосубъектность государства осталась без такого развития, какое сделало бы его верховной личностью, господствующей над правом в законодательных прерогативах. Особенно близко к такому образу государства англичане подошли при Кромвеле, когда состоялся, в частности, «Акт об объявлении Англии Общим достоянием» от 19 мая 1649 г. В нем «Представители Народа в Парламенте» провозгласили, что Народ Англии, принадлежащих ей доминионов и территорий «является, и будет, и отныне учреждается, создается, устанавливается и подтверждается как Общее достояние и свободное Государство…» – «Commonwealth and free State». Дело, впрочем, не дошло до признания государства правящей личностью, отдельной от «общего достояния», и тем же Актом объявлено, что отныне «Общим достоянием и Свободным Государством будет управлять верховная Власть этой Нации…», но не в лице государства, а в виде представителей Народа в Парламенте (без Короны и Лордов) – the supreame Authoritie of this Nation, the Representatives of the People in Parliament151. Но оставим это на попутные замечания или просто учтем, что не все так напитались этикой воли, чтобы попустить верховное попечение о праве стараниям властвующей воли государства.
Англосаксы во всяком случае не так втянулись в этику воли, как европейцы Континента. В их правлении права есть продолжение, которое не всегда договаривают и которому вряд ли в Европе сочувствуют, потому что первой своею частью rule of law положительно чарует верой в право, а второй отказывает в доверии людям, их правлению и особенно – властвующей воле с прекрасными ее намерениями. Особенностью Англии А. Дайси считал «не столько гуманность, сколько правомерность правительства», не уважение к чаяниям, а верность праву. Он полагал, что «господство права даже в узком [неполитическом] смысле свойственно исключительно Англии и тем странам, которые, подобно Соединенным Штатам, унаследовали английские традиции». В его представлении «там, где широкие полномочия, там и произвол»; а «господство права представляет собой контраст со всякой правительственной системой, основанной на применении правительственными лицами широкой и произвольной принудительной власти»152.
Притчей стало, как в доброй Англии хладнокровно, без печали о «неотчуждаемых правах» приговаривали к виселице за кражу овец, когда не столько имущество, сколько закон ставили выше драгоценного права на жизнь153. По описаниям А. Дайси знаменитые свободы достались англичанам не исполнении политических идеалов, а, скорее, в попутных приобретениях, в естественном «приращении» к старому доброму праву; гуманным правам, чтобы стать главной целью, нужно было, наверное, больше гуманизма и веры в человека, чем их было у англичан. Например, гражданскую свободу слова не слишком единодушно воспевали в Палате общин и не так о ней писали в биллях, как записали французы в Декларации прав человека и гражданина о том, что «свободный обмен мыслей и мнений есть драгоценнейшее право человека». Просто в 1795 году без долгих разговоров о свободе печати депутаты отказались продлить на новый срок Акт о разрешениях (Licensing Act), в котором не видели больше смысла, а главное, обнаружили, что чиновники злоупотребляют им, произвольно задерживают и обыскивают книгопечатные товары, нарушают «закон страны», вымогают корысть и мешают свободной торговле в пользу монополистов. Потом «свободу печати» лет на пятьдесят оставили без присмотра, властям недосуг было ею заняться и неприкосновенность ее стала «правом страны» прежде всего за давностью, а не от святости свобод. Значительные на нее посягательства, равносильные покушению на общее право, стали уже не столь вероятными, а разрозненные выпады против свободной печати не принимали уже всерьез, прощали их то ли по безвредности, то ли из веры в мощь английского закона154.
Так и запрет «жестоких и необычных» наказаний начался не с достоинства личности, а с того, что суд уличил некого Титуса Оутса в ложном доносе на служителей церкви об их якобы посягательстве на особу короля и приговорил, кроме пожизненной тюрьмы, выводить его в Лондон на прилюдный позор. В Англии XVII века этот случай обсуждали, вплоть до парламента, а потом запретили «жестокие и необычные» наказания в Билле о правах не по гуманному лишь милосердию, но и ради «мира в королевстве», чтобы участие в отвратительных сценах не портило правил пристойности и общественных нравов.
А когда в 1771 г. чернокожий Сомерсет был заключен американским своим хозяином в неволю и ждал в Англии отправки на Ямайку, чтобы там его продали на плантацию, его друзья требовали в суде не личной для него свободы, а исполнения правил habeas corpus, по которому в заточении «тело» можно содержать, лишь если суд признает законным арест по обвинению человека в преступлении. Суд не дал Сомерсету свободы от рабства, которого лорд-главный судья Мэнсфилд в решении даже не упомянул, а лишь запретил держать человека под арестом, потому что это нарушает закон.
Вслед англичанам и американцы, объявляя себя теперь маяком свобод человека155, в старой части своего политического кредо, в академических и общественных взглядах все так же стоят на том, что «правит закон, а не человек»156, что «принцип управления законами, а не людьми… требует доверия и следования рациональным, объективным законам и уважения прямого их значения, а не произвольного правления в личной прихоти»157. О себе они говорят: «Нами правят законы, а не люди» и хвалят себя за «любовь к правосудию», осуждают «склонность человека к несправедливости». Как Дайси излагал суть английского конституционного права, так и теперь пишут памфлеты о «правлении права и негодном правлении людей [misrule of men] (выделено – Авт.)»158.
В гуманных (или в бесчеловечных?) настроениях американцы, может быть, и решат запретить, например, однополые «браки» на референдуме в Юте, полагая их противными законам природы и общества, но потом суд, возможно, признает запрет незаконным, а легислатура и атторнеи штата будут уже в Верховном суде США оспаривать право гомосексуалистов на брак. В таких состязаниях этически сходятся между собой воля к власти над законом и власть закона над мажоритарной волей, и чем бы они ни завершились, сама их напряженность и десятилетняя длительность позволяют судить о том, что в них замешано что-то сильное и основательное, укорененное в прошлом, причем с обеих сторон159.
Разумеется, народы англосаксонского происхождения живут и чувствуют, думают и действуют в разных этических направлениях, а не только с верой в правление права. Так Иэн Стюарт разоблачительно пишет о том, что «…англичанин XVII века, веривший в «античную конституцию» или «старое доброе право», еще мог понимать ключевые законы как нечто… вне-человеческое. Сегодня же законы меняются так быстро – или все знают о возможности их изменения, – что ни одному из законов уже почти невозможно приобрести сакральный статус в силу одного лишь времени его существования. Таким образом, в идее «правительства законов, но не людей» ее часть, идущая после «но», больше не намекает на вне-человеческую объективность, в связи с чем вся эта идея должна быть либо переосмыслена, либо отставлена за ненадобностью» [выделено – Авт.]160. Автор из Австралии, где давно уже цветет «мягкий» социализм, зовет прочь из-под правления права примерно с теми же настроениями, с какими в Европе Просвещение и Революция отрекались когда-то от старого права. Тогда гражданская воля и разум тоже звали европейцев уйти из-под господства права и, ниспровергая Ancien Régime (Старый режим), подчинить властям закон, чтобы сделать его разумным инструментом в исполнении всевозможных намерений.
