На непригодность данного признака указывал еще Лотмар, по мнению которого несение риска той или иной стороной является «правовым последствием договора», а не относится к его необходимому «фактическому составу».[153]
6. Социальный признак. В соответствии с ним на лиц, работающих по трудовым договорам, распространяются права и гарантии, закрепленные в трудовом законодательстве, а на работающих по гражданско-правовым договорам – нет.
Применительно к этому признаку с еще большим успехом можно высказать те критические замечания, что были даны выше.
7. Организационный признак. В трудовых правоотношениях работник обязан подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка[154] (наличествуют отношения власти-подчинения между работником и работодателем).
При характеристике договоров подрядного характера в гражданско-правовой литературе отмечается, что «подрядчик самостоятелен в выборе средств и способов достижения обусловленного договором результата».[155] Однако в соответствии с п. 3 ст. 703 ГК РФ возможно любое решение вопроса о самостоятельности подрядчика при установлении способа выполнения задания. Это означает, что Гражданский кодекс устанавливает диспозитивную норму, предусматривающую свободу усмотрения сторон в данном случае. Следовательно, вполне возможны такие отношения подрядного характера (на практике они порой и имеют место), когда заказчик предъявляет определенные требования не только к результату труда, но и к самому процессу работы, так или иначе организовывая ее. Например, в договоре подряда на производство ремонта квартиры могут быть установлены условия о рабочем времени (ежедневно с 17.00 до 21.00, за исключением воскресенья), о поочередном производстве работ в комнатах квартиры, об использовании материалов с определенными компонентами и т. д.
В трудовых правоотношениях, на первый взгляд, данный признак также не носит универсального характера. В чистом виде данный признак присущ лишь определенной группе отношений, опосредуемых трудовым договором, а именно отношениям, складывающимся на крупных промышленных предприятиях. Однако существует немалое количество нетипичных форм трудовых отношений, когда работнику дается достаточно большая свобода в организации своего труда, работник не подчиняется как таковым правилам внутреннего трудового распорядка (например, труд руководителя, менеджера, юриста и т. п.), когда они имеют свободный режим работы и могут организовывать процесс труда самостоятельно. Отметим, что такая форма организации труда может быть свойственна и менее квалифицированным работам. Например, Л. С. Таль описывает следующую ситуацию: «На Западе очень распространено обещание услуг в качестве приходящей прислуги, являющейся на час или на два утром или вечером для выполнения определенной домашней функции и обслуживания».[156] Думается, что данная ситуация имеет место и в современной России.
Итак, мы видим, что в некоторых случаях довольно сложно отграничить трудовые отношения от связанных с трудом гражданско-правовых отношений по признаку подчинения внутреннему трудовому распорядку. В научной литературе уже высказывались соответствующие замечания: «В трудовом праве отношения власти-подчинения, складывающиеся между работодателем и работником, выражаются в обязанности работника подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка. В настоящее время Типовые правила внутреннего трудового распорядка утратили силу, а на большинстве предприятий, особенно малого и среднего бизнеса, собственные правила не разработаны. Безусловно, на любом предприятии существует определенный внутренний распорядок, независимо от того, закреплен он или нет в локальных нормативных актах. Но под его действие не подпадает работник, которому установлен гибкий график рабочего времени или предоставлено право самостоятельно определять время работы и отдыха. Очевидно, что термин "подчинение внутреннему трудовому распорядку" не в полной мере отражает сущность указанного понятия и требует дальнейшей разработки учеными – трудовиками».[157]
Тем не менее именно наличие отношений власти-подчинения между работником и работодателем является определяющей характеристикой трудового договора, и все вышеназванные признаки в той или иной мере следуют из нее.
Необходимо, однако, рассматривать данную характеристику трудового договора не в рамках признака «подчинения правилам внутреннего трудового распорядка», который, как мы видели, далеко не универсален, а гораздо более широко. С этой целью попытаемся определить характер субординации в трудовом праве, ее содержание, основания возникновения и вытекающие последствия. Для обозначения властного элемента трудовых отношений нами избрана предложенная дореволюционной российской юриспруденцией весьма емкая категория «хозяйская власть».
Основные выводы. 1. При всей обширности литературы, посвященной юридической природе трудового договора, нельзя сказать, чтобы его сущностные признаки были выявлены и обоснованы с достаточной полнотой. Каждый из рассмотренных выше признаков, формулируемых научной доктриной, если рассматривать его в отдельности, уязвим для критики и не носит универсального характера. Следует отметить, что такое положение характерно не только для отечественной, но и зарубежной юридической науки. Поэтому, видимо, о сущности трудового договора можно судить только по совокупности его признаков.
2. Вместе с тем это не снимает вопроса о том, существуют ли универсальные признаки (или признак) трудового договора, которые определяют его правовую природу и присущи, следовательно, любой разновидности трудового договора. Попытка выявить и дать общую характеристику такого рода признаков предпринимается нами в следующем разделе данной главы.
§ 2. Признаки, характеризующие правовую природу трудового договора
Хозяйская власть: понятие и содержание. – Позиция Л. С. Таля, зарубежных исследователей. – Виды хозяйской власти – диспозитивная, дисциплинарная, нормативная. – Формы проявления хозяйской власти. – Хозяйская власть как юридическая категория. – Регулирование хозяйской власти в современном российском законодательстве: диспозитивной власти; нормативной; дисциплинарной. – Характеристика хозяйской власти: нуждаемость работодателя в выполнении работ; необходимость организации труда; контроль за выполнением работы. – Экономическая несамостоятельность работника. – Деление труда на самостоятельный и несамостоятельный. – Признаки несамостоятельного труда. – Их определение в литературе. – Применительно к современным условиям. – Отграничение трудового договора от гражданско-правовых договоров. – Основные выводы.
Хозяйская власть: понятие и содержание. Одним из первых в отечественной юриспруденции признак хозяйской власти сформулировал Л. С. Таль, который выделял включение работника в сферу хозяйской власти работодателя в качестве основного признака, определяющего правовую природу трудового договора. «Первый признак этого договора состоит в том, что нанявшийся предоставляет свою рабочую силу на время в пользу предприятия или хозяйства другого лица… что сводится к подчинению рабочей силы и – в известной мере – личности работника хозяйской власти».[158] В более поздней своей работе ученый писал, что «характерные особенности всех, встречающихся в хозяйственном быту, видов трудового договора мы усматриваем в том, что устанавливаемое им отношение рассчитано на длительное и полное поглощение рабочей силы лица, отдающего свой труд, и что из этого договора возникает не только обязательственное отношение, но также отношение власти-подчинения».[159]
Некоторые зарубежные правоведы также называют этот признак определяющим. Например, бельгиец К. Энджелс пишет: «Концепция подчинения является решающей для разграничения наемных и подрядных работников. Но законодательная концепция подчинения отсутствует, четко не выработана она также и судебной практикой».[160]
На признак подчинения работника работодателю как на определяющий сущность трудовых отношений указывают французские исследователи.[161]
Л. С. Таль отмечал, что «власть хозяина может проявляться в трех различных направлениях. Он дает занятым в предприятии лицам указания и поручения, конкретизирующие их договорные обязанности (право дирекции). Он принимает принудительные или карательные меры для поддержания "должного порядка". Он наконец единолично или путем соглашения устанавливает порядок предприятия, насколько оно, как децентрализованное социальное образование, обладает способностью к самоопределению. В хозяйскую власть таким образом входят троякого рода функции: диспозитивная, дисциплинарная и нормативная».[162]
