Эти суждения указывали на неопределенность и, как следствие, непригодность данного признака в качестве отграничительного от смежных типов.
Но неопределенность признака все же не подрывает его значения, о котором пойдет речь ниже.
Конечно, с достоверностью установить, к какому социальному классу лицо относится и обладает ли оно каким-либо капиталом, мы не можем, но это и не нужно, поскольку нас интересует не вообще экономическое положение лица, а его положение в конкретном отношении по выполнению работ или оказанию услуг. Проявлением экономической несамостоятельности является приложение труда работника к чужому предприятию или хозяйству, а не к своему собственному.
Интересно, что данный элемент экономической зависимости – участие в чужом предприятии – выделяется и в зарубежной правовой доктрине. Указывается, что свое рождение он получил во французских судебных решениях и для определения его наличия судом устанавливается, выполняется ли работа за счет работника, кому принадлежит право собственности на результаты работы, несет ли риск работник.[189]
Экономическая несамостоятельность работника выступает в роли самостоятельного признака трудового договора, находя определенное отражение в законодательном регулировании. В юридической литературе уже указывалось на то, что экономической несамостоятельностью работника обусловлена его законодательная защита (охрана труда в широком смысле): «Трудовое право создано не для защиты определенного экономического отношения, существующего абстрактно, вне определенных личностей нанимателя и нанимающегося, а для защиты одного из субъектов этого отношения – нанимающегося. Необходимость такой защиты обусловлена тем, что нанимающийся – экономически слабейшая сторона, не могущая отстоять себя».[190]
Наличие хозяйской власти вызывает потребность в ее ограничении. Работник же, являясь экономически зависимым от работодателя, не может самостоятельно осуществить ее ограничение, договорившись с работодателем в соответствии со своими интересами. Поэтому эту функцию берет на себя закон: защищает интересы работников и устанавливает невозможность умаления этой защиты по инициативе сторон (ч. 2 ст. 9 ТК РФ гласит, что трудовые договоры не могут содержать условий, снижающих уровень прав и гарантий работников, установленный трудовым законодательством. Если такие условия включены в содержание договора, то они не могут применяться). Следовательно, трудовое законодательство обеспечивает ограничение свободы трудового договора.
Таким образом, если хозяйская власть вызывает к жизни ее законодательное ограничение, а содержание и объем хозяйской власти определяют содержание и пределы этого ограничения, то экономическая несамостоятельность работника обусловливает императивный характер данного ограничения.
Следует отметить, что экономическое положение работника, которое и предопределяет степень свободы трудового договора, в последнее время претерпевает существенные изменения. Это связано с изменением характера самого общественного труда. Экономисты называют такую глобальную закономерность его развития, как интеллектуализация.[191] Тенденция интеллектуализации вызывает необходимость в научном, творческом, интеллектуальном труде. Как следствие, работник становится обладателем интеллектуального капитала, который может иметь не меньшее значение, нежели капитал финансовый.
Эта тенденция отмечается также и в зарубежной литературе: «Трудовое право возникло в период индустриализации, когда основную ценность в обществе составлял капитал. Никто так хорошо не показал концепцию трудового права, как Ч. Чаплин в его фильме "Наши времена": человеческий фактор сведен к минимуму, каждый работник – лишь элемент общего механизма. Но в современную эпоху, в так называемом постиндустриальном обществе, прогрессирует другая модель организации труда – как результат влияния интеллектуализации труда и, как следствие, возрастающей компетенции и квалификации работников. Эта модель приносит работникам автономию в отношениях с работодателями».[192]
Известный американский футуролог Э. Тоффлер так представляет эту глобальную тенденцию общественного развития: «В пределах рабочей силы происходит перемена исторического масштаба. В эру "фабричных труб" ни один отдельный работник не имел значительной власти ни в каком споре с фирмой. Только коллектив рабочих, сконцентрированный и грозящий отказать в своих мышцах, мог заставить непокорный менеджмент улучшить оплату или статус работника. Только групповая акция могла замедлить или остановить производство, ведь все индивидуумы были взаимозаменяемы.
По мере того как работа становится более дифференцированной, у индивидуума с умениями, имеющими решающее значение, возможность торговаться увеличивается. Давление могут оказывать индивидуумы, а не только организованные группы. Революционеры-марксисты доказывали, что власть перетекает к тем, кто владеет "средствами производства". Сравнивая фабричного рабочего с доиндустриальным ремесленником, владевшим собственными инструментами, Маркс утверждал, что рабочие будут безвластными, пока не отберут средства производства у класса капиталистов, который ими владеет. Сегодня мы переживаем новый сдвиг власти на рабочем месте. Великая ирония истории в том, что появляется новый тип автономного работника, который в действительности не владеет средствами производства. Однако новые средства производства не найдешь ни в ящике с инструментами ремесленника, ни среди массивных механизмов века "фабричных труб". Они хранятся в голове работника – и там общество найдет единственный важнейший источник благополучия и власти».[193]
Э. Тоффлер говорит о переходе к «информационному обществу» как разновидности общества постиндустриального, в эпоху которого преобладает «четвертый», информационный, сектор экономики, следующий за сельским хозяйством, промышленностью и экономикой услуг. Капитал и труд как основа индустриального общества уступают место информации и знанию в информационном обществе.[194]
В результате работник как обладатель интеллектуального капитала и собственник, как обладатель финансового капитала, не противостоят друг другу в качестве полярных субъектов с антагонистическими интересами и противоречиями. Экономическая слабость работника, каковая имела место в индустриальной экономической системе, утрачивается, положение работника и работодателя выравнивается, а значит, открываются возможности расширения договорного регулирования их взаимоотношений (за счет соответствующего умаления императивного законодательного и коллективно-договорного регулирования).
Конечно, речь идет лишь о тенденции развития. На сегодняшний день экономическое положение большинства работников носит прежний характер. Однако уже появляются (а некоторые и давно существуют) области общественного труда, в которых отражается указанная тенденция. Так, например, это создание компьютерных технологий, менеджмент крупных компаний, профессиональный спорт и др. Это должно найти отражение в трудовом законодательстве, поскольку применительно к таким видам трудовых отношений возможна большая свобода трудового договора.
Выявив признаки трудового договора, в заключение обратимся вновь к проблеме отграничения трудового договора от смежных с ним гражданско-правовых договоров.
В отношениях по договору подряда, как правило, заказчику присущи такие качества хозяйской власти работодателя, как организация труда и контроль за его осуществлением. Так, деятельность подрядчика осуществляется на территории заказчика, последний определяет материалы, механизмы, с которыми будет работать работник (зачастую они и предоставляются именно заказчиком), может осуществлять планирование работы, соотносит деятельность подрядчика с работой своего предприятия (или с организацией своего хозяйства и собственным образом жизни), что обусловливает установление определенного режима работы. Указывая конечный срок работы, заказчик, по сути, осуществляет нормирование труда. Конечно, в связи с этим у заказчика может возникнуть необходимость контролировать осуществляемую работу. Поэтому возможно требование о личном выполнении работы лицом, заключившим договор. По этим элементам хозяйской власти мы не видим кардинальных отличий от трудовых отношений.
В рассматриваемых отношениях отсутствует, однако, постоянная нуждаемость заказчика в выполнении работы, поскольку деятельность, осуществляемая подрядчиком, выходит за рамки основной деятельности предприятия (хозяйства). Повторимся, что, например, нуждаемость в ремонте квартиры, постройке дачи, установке телевизионной антенны, обучении английскому языку, разрешении юридического спора, установке нового оборудования и т. п. – очевидно разовая. Здесь можно еще раз вспомнить выделенный нами выше признак: в трудовом договоре важен периодически (постоянно) получаемый результат, в гражданско-правовом – единожды полученный результат.
