В Конституции Республики Беларусь нет прямой нормы, регламентирующей суррогатное материнство. Однако это не означает, что рассматриваемый вид вспомогательных репродуктивных технологий не имеет конституционных основ. Проведенное исследование позволяет отнести к таковым право на личную жизнь (к сфере которой относится деторождение); право на охрану здоровья (репродуктивное здоровье – часть общего здоровья); право на материнство и отцовство (в контексте права на защиту государством брака, семьи, материнства, отцовства и детства). Правовое регулирование суррогатного материнства осуществляется в отраслевых актах законодательства. Отметим, что в конституциях некоторых государств, например Бразилии и Индии, отсутствуют выявленные нами основы для реализации суррогатного материнства. Тем не менее в этих странах рассматриваемый вид Вспомогательных репродуктивных технологий успешно применяется на практике.
В большинстве государств нормы права, запрещающие реализацию суррогатного материнства, закреплены не в конституциях, а в иных законодательных актах (исключение – Швейцария, где суррогатное материнство запрещено в пункте 2 статьи 119 Конституции [135]). Процедура внесения изменений в закон, как правило, менее сложна и занимает меньше времени, чем процедура внесения изменений в конституцию, поэтому запрет на реализацию рассматриваемого вида вспомогательных репродуктивных технологий именно в актах отраслевого законодательства следует расценивать как положительную практику. Во Франции, например, где суррогатное материнство запрещено, планируется внести изменения в Закон о биоэтике и, возможно, легализовать суррогатное материнство. Отправной точкой для принятия такого решения послужило рассматриваемое несколько лет в различных судебных инстанциях этого государства дело супругов Меннессон (Mennesson) о признании их во Франции родителями близнецов, рожденных на территории США суррогатной матерью – американской гражданкой.
В ряде государств в конституциях закреплены выведенные нами в ходе настоящего исследования конституционные основы суррогатного материнства, но при этом на уровне законодательных актов запрещено применение рассматриваемого вида вспомогательных репродуктивных технологий. Например, в статье 31 Конституции Италии [46] содержится положение, в соответствии с которым Республика экономическими и другими мерами способствует созданию семьи и выполнению ее задач, уделяя особое внимание большим семьям. Республика покровительствует материнству, детям и молодежи, оказывая содействие необходимым институтам. В статье 32 Конституции этого государства установлено, что Республика охраняет здоровье как основное право личности и основной общественный интерес. В то же время суррогатное материнство в Италии запрещено согласно части 6 статьи 12 Закона от 19 февраля 2004 г. № 40 «Нормы медицинского содействия деторождению» [179]. На наш взгляд, положение указанного закона Италии противоречит нормам ее конституции, т. к. Итальянская Республика, запрещая суррогатное материнство, не дает гражданам возможность реализовать свои репродуктивные права. По данным К. Н. Свитнева, за три года количество итальянских пар, которые прибегли к экстракорпоральному оплодотворению за пределами Италии, выросло почти в четыре раза – с 1066 до 4173 (на основе данных опроса 27 клиник в Испании, Бельгии и США). Отметим, что данная процедура также является первым этапом реализации суррогатного материнства. Ежегодно из Германии, где рассматриваемый вид вспомогательных репродуктивных технологий запрещен, около 1 000 семей выезжают в иностранные государства (в основном США) для реализации своих репродуктивных прав [117, с. 824].
Таким образом, в вопросе законодательного регулирования суррогатного материнства в различных странах выявлена определенная закономерность, связанная с соотношением разрешения или запрета на реализацию данного вида вспомогательных репродуктивных технологий с конституционными правами и зависящая от позитивного или негативного отношения к суррогатному материнству в праве зарубежных государств.
Применение к правоотношениям суррогатного материнства, осложненным иностранным элементом, оговорки о публичном порядке должно быть допустимо только в исключительных случаях, когда имеет место отсутствие конституционных основ для осуществления данного вида вспомогательных репродуктивных технологий. Однако в такой ситуации должны существовать механизмы защиты интересов уже родившегося ребенка. Например, возможность международного усыновления, когда ребенок, находящийся на территории одного государства (где была осуществлена программа суррогатного материнства), подлежит усыновлению его фактическими родителями – иностранными гражданами.
1.2. Понятие и виды суррогатного материнства
В доктрине и праве зарубежных государств отсутствует единообразное законодательное закрепление понятия «суррогатное материнство» и его видов. Наиболее остро данная проблема проявляется при осложнении правоотношений иностранным элементом.
Исторически первым возникло так называемое традиционное суррогатное материнство, которое подразумевает наличие генетической связи между суррогатной матерью и рожденным ею ребенком. Представляется, квалификация такого рода отношений в качестве суррогатного материнства может осуществляться только условно. В данной ситуации отсутствует основной признак суррогатного материнства: вынашивание ребенка суррогатной матерью, поскольку при оплодотворении используется яйцеклетка женщины, вынашивающей ребенка. Данный вид вспомогательных репродуктивных технологий, на наш взгляд, является суррогатным материнством sui generis, т. е. неполноценным суррогатным материнством.
В Древнем Риме и Древней Греции есть свидетельства применения данного вида суррогатного материнства. Плутарх в сочинении «О доблести женской» повествует о царе Дейотаре и его бесплодной супруге Стратонике, которая убедила его зачать ребенка с другой женщиной и позволить принять и воспитать этого ребенка как своего родного [99, с. 414].
Во времена, описанные в Библии, считалось, что если женщина не могла родить, ей предоставлялось право воспользоваться помощью служанки, которая должна была зачать ребенка с мужем бесплодной женщины, а после родов передать новорожденного супружеской паре. В Ветхом Завете в Бытие 162 повествуется: «И Сара сказала Аврааму: Господь не дает мне детей. Живи с моей рабыней – быть может, хоть она родит мне сына…» [38, с. 45]. Далее в Бытие 303 описывается: «Она [Рахиль] сказала [Иакову]: вот Валла, моя рабыня. Живи с ней, пусть родит ребенка мне на колени. Хотя бы через нее, но у меня будут дети!» [38, с. 75].
В кодексе законов царя Хаммурапи также есть свидетельства реализации рассматриваемого вида суррогатного материнства: «если человек возьмет замуж бесплодную женщину, эта бесплодная женщина даст своему мужу рабыню и создаст таким образом детей, а этот человек вознамерится взять себе наложницу, то того не должно позволять этому человеку, он не может взять наложницу» (§ 144) [29, с. 23].
Из приведенных примеров видно, что в древности бесплодная супружеская чета обращалась к помощи женщины, которая была способна выносить и родить этой паре ребенка. Безусловно, в силу неразвитости репродуктивной медицины использовалась естественная инсеминация женщины-донора (так называемой суррогатной матери). Однако ребенок передавался именно бесплодной паре, которая воспитывала его как своего родного.
Первая программа суррогатного материнства sui generis на современном этапе при помощи новейших медицинских технологий была успешно реализована в 1980 г. в штате Иллинойс (США). Суррогатной матерью стала 37-летняя Э. Кейн, имеющая троих детей. Согласно заключенному договору, суррогатной матери провели искусственное оплодотворение генетическим материалом супруга женщины, которая по медицинским показаниям не могла иметь детей. После родов ребенок был передан супружеской паре [27, с. 13–14].
Вторым видом является нетрадиционное суррогатное материнство, суть которого заключается в том, что между суррогатной матерью и рожденным ею ребенком отсутствует генетическая связь.
Первым упоминанием нетрадиционного суррогатного материнства может служить индийская легенда о рождении основателя джайнизма – Махавиры (VII в. до н. э.), зачатого в утробе супруги брахмана, а затем перенесенного богами во чрево царице Трисале для того, чтобы ребенок родился в семье кшатрийского (аристократического) сословия, как и полагается великим людям [21].
Нетрадиционное суррогатное материнство является наиболее распространенным видом. В отличие от суррогатного материнства sui generis нетрадиционное суррогатное материнство разрешено во всех странах, легализовавших данный институт брачно-семейных отношений. Первый ребенок по программе нетрадиционного суррогатного материнства родился в США (штат Мичиган) в 1986 г. Суррогатная мать (22 года) выносила дочку для бесплодной пары, генетический материал которой использовался при зачатии (у женщины из этой пары была удалена матка) [120, с. 7]. На территории СНГ первая программа нетрадиционного суррогатного материнства была реализована в г. Харькове (Украина) в 1995 г. Суррогатной матерью стала женщина, выносившая ребенка дочери c врожденным отсутствием матки [34].
