Представляется, что в Законе Республики Беларусь о вспомогательных репродуктивных технологиях целесообразно закрепить комплексное понятие «суррогатное материнство» с целью отражения сущности указанного вида вспомогательных репродуктивных технологий, что особенно важно при осложнении рассматриваемых отношений иностранным элементом. Данное определение должно содержать, во-первых, характерные признаки для всех четырех видов суррогатного материнства, во-вторых, включать два основных признака суррогатного материнства: наличие генетической связи ребенка, рожденного суррогатной матерью, хотя бы с одним из его фактических родителей, и вынашивание ребенка суррогатной матерью. Законодатель может запретить реализацию определенного вида суррогатного материнства. Например, запрет на использование яйцеклетки суррогатной матери исключает возможность осуществления суррогатного материнства sui generis.
Предлагаем следующее определение: «суррогатное материнство – вынашивание и рождение ребенка по договору суррогатного материнства с последующей его передачей фактическим(—ому) родителям(—ю), с обоими или одним из которых он имеет генетическую связь».
Полагаем, что для белорусского права предложенный нами термин «фактические родители» является наиболее удачным исходя из его толкования (фактический, т. е. действительный). Если при реализации суррогатного материнства используется генетический материал донора, употребление термина «фактический родитель» в отношении лица, генетический материал которого не использовался согласно договору суррогатного материнства, также оправдано, поскольку данное лицо будет записано в качестве родителя рожденного суррогатной матерью ребенка. В доктрине упоминается термин «потенциальные родители» [16, с. 15; 27, с. 32; 37, с. 55; 58, с. 43], который известен законодательству некоторых государств (часть 1 статьи 100 Кодекса Республики Казахстан «О здоровье народа и системе здравоохранения», статья 2 СК Кыргызской Республики, часть 9 статьи 55 Федерального Закона Российской Федерации «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»). Однако следует обратить внимание на то, что слово «потенциальный» толкуется как возможный или вероятный. На наш взгляд, законодательное закрепление термина «потенциальные родители» целесообразно в государствах, где имеет место презумпция материнства суррогатной матери. В этом случае лица, заключившие с суррогатной матерью договор и даже одновременно связанные с ребенком генетическим родством, могут быть записаны в качестве его родителей только с согласия суррогатной матери, т. е. они являются именно потенциальными родителями, т. к. суррогатная мать может оставить ребенка себе. Зарубежные авторы применяют термин «commissioning couple» [175, р. 828; 197, р. 1334; 200, р. 444] или «prospective parents» [185, р. 141], по смыслу схожий с русскоязычным понятием «потенциальные родители». Отметим, что в юридической литературе в качестве синонима употребляется понятие «нареченные родители» [97, с. 22] – эквивалент термина «intended parents» [198], или «social parents» [149, р. 9] – социальные родители. И. А. Михайлова высказывает точку зрения, согласно которой нет оснований для обозначения биологических (генетических) родителей иными определениями [59, с. 18]. С данным утверждением сложно согласиться. Во-первых, в литературе не всегда приравниваются понятия «генетические» и «биологические» родители. В частности, Ю. А. Дронова [27, с. 32], К. А. Кириченко [36, с. 42], О. А. Пересада и А. В. Лебедько [95, с. 10], Е. И. Померанцева, А. Ю. Козлова и О. М. Супряга [101, с. 61], а также Г. Б. Романовский [111, с. 31] под биологической матерью подразумевают суррогатную мать. Во-вторых, фактические родители могут и не являться генетическими. Например, в случае, когда супружеская пара заключает с суррогатной матерью договор, а при реализации суррогатного материнства используется генетический материал донора-мужчины или донора-женщины. В данной ситуации только один из фактических родителей ребенка будет иметь с ним генетическую связь. Исходя из дефиниции «суррогатное материнство» целесообразно сформулировать доктринальное понятие «суррогатное материнство трансграничного характера – вынашивание и рождение ребенка по договору суррогатного материнства с последующей его передачей фактическим(-ому) родителям(-ю), с обоими или одним из которых он имеет генетическую связь, в случае когда
а) суррогатная мать – гражданка иностранного государства или лицо без гражданства, проживающее в иностранном государстве, и (или);
б) фактические(-й) родители(-ь) – граждане(-ин/-ка) иностранного государства или лица(-о) без гражданства, проживающие(-ий/-ая) в иностранном государстве, и (или);
в) договор суррогатного материнства заключен на территории иностранного государства, и (или);
г) имплантация эмбриона осуществлялась на территории иностранного государства, и (или);
д) ребенок рожден на территории иностранного государства». Исследование, проведенное в данной главе, позволяет сформулировать следующие выводы:
1. Защита слабой стороны отношений суррогатного материнства в международном частном праве, – ребенка, рожденного суррогатной матерью, – требует объективной необходимости выявления конституционных основ рассматриваемого вида вспомогательных репродуктивных технологий во избежание необоснованного применения оговорки о публичном порядке. Результаты исследования позволяют отнести к конституционным основам суррогатного материнства право на личную жизнь (к сфере которой относится деторождение); право на охрану здоровья (репродуктивное здоровье – часть общего здоровья); право на материнство и отцовство (в контексте права на защиту государством брака, семьи, материнства, отцовства и детства), а также сделать вывод об отсутствии в большинстве государств оснований ссылаться на противоречие публичному порядку отношений суррогатного материнства.
2. Закономерность соотношения разрешения (запрета) суррогатного материнства с наличием (отсутствием) конституционных основ заключается в следующем.
Данный вид вспомогательных репродуктивных технологий законодательно разрешен в государствах, основные законы которых закрепляют конституционные основы суррогатного материнства, входящие в содержание публичного порядка (Армения, Беларусь, Россия и др.). Однако в определенных государствах суррогатное материнство применяется на практике в отсутствие правовой регламентации указанных отношений (например, Бразилия, Индия).
Запрет на осуществление рассматриваемого вида вспомогательных репродуктивных технологий может иметь место только при отсутствии для этого конституционных основ (Швейцария). Следует негативно оценить запрет суррогатного материнства на уровне отраслевого законодательства при наличии конституционных основ для его осуществления (Италия).
3. Выработка классификации видов суррогатного материнства представляется необходимой для выявления различий по кругу лиц, между которыми существует или отсутствует генетическая связь при реализации рассматриваемого вида вспомогательных репродуктивных технологий, что имеет практическое значение для международного частного права ввиду запрета некоторых видов суррогатного материнства в ряде государств, что может повлечь непризнание данных правоотношений в странах, где легализовано менее четырех видов суррогатного материнства или оно полностью запрещено, вследствие квалификации данных норм в качестве сверхимперативных.
Указанную классификацию целесообразно проводить на основании двух критериев: генетической связи между суррогатной матерью и рожденным ею ребенком (суррогатное материнство sui generis и нетрадиционное (гестационное) суррогатное материнство), а также генетической связи между ребенком, рожденным суррогатной матерью, и обоими или одним из фактических родителей этого ребенка (полное суррогатное материнство и частичное (усеченное) суррогатное материнство).
4. Выработка дефиниции «суррогатное материнство трансграничного характера» направлена на предотвращение проблем, связанных с непризнанием суррогатного материнства, которое реализуется за границей или с участием иностранцев.
Глава 2
Материально-правовое регулирование трансграничных отношений в области суррогатного материнства
2.1. Регламентация отношений суррогатного материнства на международном и национальном уровне
Регулирование правоотношений суррогатного материнства затрагивает две сферы: международную и национальную.
Специфика международно-правового регулирования в данной сфере обусловлена несколькими факторами: опосредованной регламентацией указанного вида вспомогательных репродуктивных технологий и рекомендательным характером большинства международных актов.
