На смену естественно-правовой школе пришла так называемая историческая школа права, ознаменовавшая собой идейный перелом в общей атмосфере упадка и разочарования, царившей в Европе после Французской революции. Ее приход в юриспруденцию был подготовлен развитием немецкой юридической науки в результате мощного подъема национального настроения в Германии, вызванного идеей общегерманского объединения. Историческая школа права связана с именами выдающихся немецких цивилистов К. Ф. фон Савиньи и Г. Ф. Пухты. Идее произвольного законодательного установления права они противопоставили идею непрерывного развития права под действием внутренних сил народной жизни. Новое учение предложило органическое объяснение процесса правообразования, развития права в силу внутренней необходимости из «народного духа». Основным источником права признавалось обычное право, выступавшее самостоятельным и единственно нормальным источником права. В основе правопонимания исторической школы лежит предположение о том, что обычное право слагается из тех же юридических элементов, что и право, основанное на законе. Разница состоит в том, что закон исходит от государственной власти, а обычное право имеет свой непосредственный источник в «душе народа» и не нуждается в санкции государственной власти. «Оно заключает в самом себе свое основание и служит первоначальной формой, из которой выливаются и развиваются все последующие формы права» – утверждал К. Ф. Савиньи[49]. Таким образом, историческая школа предложила «спиритуалистическую» концепцию о происхождении и сущности права, основанную на идеализации народного правотворчества.
Критика данной теории была как раз основана на том, что должно пониматься под «народным духом». Ю. С. Гамбаров, подвергая сомнению основы построения концепции происхождения права из «духа народа», писал: «Как, в самом деле, утверждать, что порядок гражданского права происходит от "духа народа", когда 9/10 этого народа… лишены в течение целой жизни всех преимуществ этого порядка? Современный гражданский порядок, унаследованный новыми законодательствами… от старого обычного права, навязан имущими классами неимущим в результате многовековой борьбы, которая не теряет своей остроты и силы»[50]. Отсюда делается вывод о «химеричности» обычного права, основанного на всеобщем убеждении, которое возможно только в небольших и примитивных общинах. С разрастанием общин и усложнением их общественной жизни раскалываются интересы, развиваются политические, экономические и другие союзы, между которыми нет общности ни в правовых воззрениях, ни в практике совершаемых юридических действий. Общественные группы способны только к индивидуальному, мелкогрупповому правотворчеству, тогда как абстрактное общее право должно создаваться в рамках целого государства. Возникшее в общественной группе обычное право может быть навязано всему обществу, однако его достоинства с социальной точки зрения весьма сомнительны.
Наиболее обстоятельной критике учение исторической школы подверг Р. фон Иеринг, который считал, что любое значительное правообразование достигается при резкой коллизии интересов, право всегда рождается в борьбе. Твердость и определенность представлялись ученому высшими качествами права, поэтому он отдавал предпочтение закону как источнику права перед обычаем и менее всего разделял представления Ф. К. Савиньи и Г. Ф. Пухты о невидимой позитивации права «в тайниках народного духа до практики их применения в жизни»[51]. Вместе с тем нельзя не признать, что историческая школа права – это крупное продвижение теоретико-правовой мысли в изучении происхождения и сущности права, поскольку она уловила роль и значение «глубинного этнокультурного пласта возникновения права и особенности этого процесса у разных народов»[52]. В концепциях данной школы отчасти были гиперболизированы представления о самоорганизации права, решающей роли народных традиций и духовных начал, однако невозможно отрицать ее значение в утверждении эволюционного характера содержания права и его источников.
Примерно в середине XIX в. стало активно развиваться направление юриспруденции, характеризующееся пониманием права как совокупности установленных или санкционированных государством норм (легизм). Данный подход к определению сущности права, основанный на отождествлении права и закона как формы позитивного права, стал принципом и смыслом так называемого юридического позитивизма, который, по мнению В. С. Нерсесянца, является не юридическим, а легистским позитивизмом[53]. Поскольку позитивизм, сводя право к закону, отрывает закон как правовое явление от его правовой сущности, трактует его как продукт воли или произвола законоустанавливающей власти, то специфика права неизбежно сводится к его принудительному характеру. Закон представляет собой не просто источник права в формальном смысле, он порождает и формирует право, то есть является правообразующей силой. Поэтому позитивизм сводит юриспруденцию к догматике, формально-техническому описанию права как уже познанного объекта, классификации и систематизации норм, разработке вопросов юридической техники, толкованию текста законов и т. п.
Позитивистские представления в XIX в. получили развитие в трудах ряда отечественных дореволюционных ученых, таких как Е. В. Васьковский, С. В. Пахман, Г. Ф. Шершеневич и др. В частности, Г. Ф. Шершеневич утверждал, что «всякая норма права – приказ», а название правовых присваивается только тем нормам, «соблюдение которых предписывается под угрозой, исходящей от государства»[54]. С аксиологической точки зрения юридический позитивизм отвергает собственно правовые ценности и признает лишь ценность закона, которая заключается в его официальной общеобязательности.
В этом отношении весьма показателен радикально-позитивистский подход Г. Кельзена, согласно «чистому учению о праве» которого право ценно только как приказание, как норма, то есть форма долженствования. Теория Г. Кельзена, наряду с концепцией Г. Харта и других ученых, стала крайним проявлением позитивизма, которое называют юридическим неопозитивизмом или нормативной теорией права. Основу такому подходу к праву положил английский ученый И. Бентам, который считал, что естественное право – это «словесная фикция, метафора, а неотчуждаемые права человека – химера воображения»[55]. В концепциях нормативизма придается всепоглощающее значение нормативности как особому свойству права. Они в известной степени дискредитировали позитивную теорию, способствовали представлению ее в виде «отрасли знания из пошлого, заскорузлого и крайне формалистичного "юридического позитивизма", далекого от требований современного гражданского общества»[56].
Распространению нормативистских воззрений особенно способствовало состояние отечественной юридической науки в советское время. В обстановке тоталитарного режима, соединенная с коммунистическими догмами, нормативная теория права стала бурно развиваться и проявилась в марксистской концепции происхождения права, преувеличивавшей связь права с государством, экономическим строем, классовыми структурами, принуждением и насилием. В своей крайней форме эта теория сформировалась в СССР в 30-е годы прошлого столетия. Наиболее ярко отождествление права с законодательством было выражено в определении А. Я. Вышинского: «Закон есть форма, в которой выражается воля господствующего класса. Право – это не один закон, а вся сумма или вся совокупность законов»[57].
Волевая трактовка сущности права повлекла за собой неизбежность признания его «исключительным продуктом» государства. В одном из учебников по общей теории права сказано: «Самим фактом своего появления право обязано государству, оно производно от него и без него существовать не может»[58]. При понимании права как системы установленных или санкционированных государством норм единственным его источником может быть признан закон. Следовательно, воле законодателя не могут противопоставляться другие начала, выработанные обычаем, наукой, субъективным сознанием. Такое этатизированное правопонимание было свойственно и представителям европейской науки. Например, австрийский социолог Л. Гумплович и немецкий юрист Р. Иеринг считали государство исторически и логически первичным по отношению к праву, представляющему собой форму государственной политики[59].
Нормативистские и в целом юридико-позитивистские концепции имели положительные стороны. Они способствовали основательному пониманию свойств права как институционного образования и стали предпосылкой для углубленных теоретических исследований. Разумеется, нельзя отрицать практической ценности догматической науки, но такое знание не дает никакого «ручательства в истине». Н. Л. Дювернуа, критикуя позитивистские теории, подчеркивал, что «отождествление права с техникой, природы его с принудительным аппаратом есть столь же ошибочное, как отождествление искусства с инструментом, живой мысли и речи с мертвыми знаками придуманного алфавита»[60]. Крайние позитивистские воззрения ограничивают предмет юридических знаний одними лишь нормами и становятся преградой к тому, чтобы включить в эту сферу и другие элементы юридической материи. Как следует поступить, если установления позитивного права, предписывая нечто как должное являются по существу ложными, нелепыми, бессмысленными и безнравственными? «Юрист, который сознает эту опасность, не может не почувствовать законного стремления выбраться тем или иным путем из мира номинального знания и попытаться войти в соприкосновение с "истинным объектом", если он только вообще может быть отыскан»[61]. Условность юридической догматики, ее формальные подходы к изучению права могут привести к полной правовой беспринципности.
