Этимологически слова закон и покон происходят от корня кон, который означает правило в общем смысле и ведет свое происхождение от санскритского корня кип («начало», «предел», «острие» или «край»). Это слово в древнерусском языке по смыслу соответствует древнегреческому слову νομος (номос), то есть правилу, установленному посредством исконного обычая[87]. Предлог за с винительным падежом выражает предел движения, а употребленный слитно, придает слову значение границы или предела (забор, запруда и т. п.). Предлог по имеет то же значение. Отсюда словами закон и покон устанавливается граница человеческой деятельности или свободы. Закон и покон означают порядок, которому человек должен подчиняться в своих действиях. При этом в эпоху русского язычества правила божеского и человеческого происхождения назывались по-разному. Обязательная сила человеческого правила опиралась на взаимную волю людей, а обязательная сила божеского правила опиралась на волю племенных богов и обожествленных предков. Право божеского происхождения считалось священнее человеческого права.
По мнению Д. Я. Самоквасова, слово «закон» в языческие времена означало «догму народной веры»[88]. Он выделял четыре источника правил общежития или обычаев русского права языческой эпохи: «1) взаимная воля людей, выражающаяся в договоре (ряде); 2) воля органов государственной власти – устав; 3) воля богов – закон или догмы национальной религии; 4) воля предков – покон (обычаи, правила жизни, наследуемые потомками от предков)»[89]. Все указанные формы выражения воли, за исключением устава, представляли собой обычаи.
С подобными явлениями можно столкнуться при изучении источников так называемого варварского права. Некоторые редакции «Салической правды» содержат ссылки на lex salica, подразумевая не писаное право, а народные обычаи, послужившие материалом для издателей салического закона. Аналогичный пример можно найти в истории становления средневекового норвежского права. В норвежских областных судебниках XIII в. термин log (закон) применялся для обозначения не столько законов, сколько народных обычаев, в противоположность термину rettr, обозначавшему право как в объективном, так и в субъективном смысле[90].
Следует отметить, что слово lex в средневековых германских памятниках употреблялось не в том узком смысле, который оно имело в Риме, оно обозначало не только закон, но и обычай. Соответственно lex salica не является непременно законом, оно может быть живым народным обычаем. В этом предположении нет ничего невероятного. Как в памятниках древне франкского права ссылки на неписаный «салический закон» означают существование обычного права, так и в договорах с Византией ссылки на «русский закон» предполагают существование русского обычая.
Указания на существование «русского закона» в смысле неписаного обычного права имеются и в «Русской Правде» Ярослава Мудрого. «Этот закон русский, то есть обычное право языческой Руси, и лег в основание Русской Правды, был основным ее источником» – замечал гений российской исторической мысли В. О. Ключевский[91]. Это при том, что «Русская Правда» составлялась уже после крещения Руси. Вероятно, нормы обычного права прошли проверку временем и не противоречили христианским догмам. Важно отметить, что первоначально значение древнегреческого термина νομος и латинского lex определялось не как закон, а как распоряжение, назначение кому-нибудь. Предполагается, что закон в Древней Руси был скорее близок к латинскому fas или древнегреческому (pvoiq (фюсис), которыми обозначалось сакральное, нежели к lex. Древние римляне утверждали: «Fas ad religionem, jura pertinent ad homines (божественное право касается богопочитания, человеческие права относятся к людям)»[92].
В источниках древнерусского права наряду с законом встречались и такие термины как правда и суд. Правда имела значение законоустановления, истины или справедливости, а также суда или судопроизводства. Причем судопроизводство понималось именно в смысле отыскания истины на суде. Сам же термин суд означал не только осуществление правосудия через дознание истинности, но и закон или устав. Древнейшее название Русской Правды в переводе на современный русский язык звучит так: «Суд Ярослава Владимировича: Правда Русская». Несомненна связь указанных понятий со словом право, которое в русском языке, судя по всему, имеет санскритское происхождение от корня rita, обозначающего общий порядок во вселенной[93].
В наиболее древнем значении право представляется как истина (общее понятие истины). То есть суд и правда состояли в поиске истины и справедливости, в чем нет ничего удивительного. Если провести аналогию с латинской терминологией, то можно увидеть, что слово jus, переводимое на русский язык как «право», имеет общие корни со словом justitia, означающим справедливость. Еще Ульпиан утверждал: «Изучающему право надо прежде всего узнать, откуда произошло слово "право". Право получило свое название от (слова) "справедливость"[94], ибо согласно превосходному определению Цельса jus est ars boni et aequi (право есть искусство доброго и справедливого (в другом переводе – эквивалентного)» (D. 1, 1, 1)[95].
В силу давности применения русский закон представлял собой не что иное, как все обычное право русского народа, а не какой-то акт формального государственного законотворчества. По словам И. В. Эверса, «славянский закон – это обыкновение, нрав, вера (религия), и потом уже закон в собственном смысле»[96]. Именно в этом значении и применяли его древние летописцы.
Но когда же слово закон разошлось в смысловом значении со словом обычай? Видимо это произошло в тот момент, когда на Руси стало распространяться византийское право. Переводчики греческой литературы встречали слово νομος в смысле императорских постановлений. Передать его значение на русский язык словом обычай было неудобно, так как «греческое право вносило новые начала, к которым у нас не было привычки»[97]. Слово же закон такого неудобства не представляло, поэтому νομος стали переводить как закон. Например, в кормчих книгах извлечения из постановлений императора Юстиниана носят название «Юстиниана Царя закон» и т. п. Слово же покон в народе и в наше время употребляют в смысле обычай (ведется из покон века). Хотя в Древней Руси слово покон обозначало еще и княжеские распоряжения. В этом смысле в ст. 7 Русской Правды Троицкого списка говорится о «поконах вирных», то есть тарифах пошлин для чиновников княжеской администрации при исполнении ими своих обязанностей[98].
И здесь в целях проведения адекватного анализа становления правового регулятора в человеческом обществе нам бы хотелось заострить внимание на одной принципиальной особенности этого процесса. Для обеспечения и осуществления правил поведения в обществе были необходимы способы контроля за их выполнением. Если в первобытный период в роли контролера выступало общество в целом, группы, либо общественные лидеры, то на стадии разложения первобытного общества появилась необходимость в осуществлении данной функции специально назначенными лицами или целыми социальными институтами (например, армией). Для поддержания норм права, разрешения конфликтов и наказания нарушителей уже требовалась совершенно другая система, нежели система первобытного самоуправства, которая постепенно и уступила место институту посреднического суда.
В раннепервобытной общине эпизодически существовали судьи, в основном, это были старики. Но повсеместное и сколько-нибудь упорядоченное отправление правосудия сложилось в эпоху политогенеза. Судьями обычно становились вожди, немного реже – жрецы или люди, совмещавшие в одном лице функции предводителей и священнослужителей, хотя вопрос о совмещении их функций является в настоящее время предметом научных дискуссий[99]. Позже стали появляться назначенные верховной властью особые судьи.
Некоторые правоведы небезосновательно связывают становление правового регулятора именно с возникновением судебных учреждений. По мнению казахского ученого К. А. Алимжана, поскольку во всяком обществе наряду с правом существуют иные нормативные регуляторы, необходим объективный критерий права, позволяющий отличить его от других регулятивных систем. Он предлагает в качестве основного критерия права рассмотрение нормы определенным учреждением судебного типа, решения которого обеспечиваются социальным принуждением. «В разное время в различных обществах судебный институт… мог проявляться своеобразно: от нейтрального третьего лица (социального арбитра) либо группы лиц, спорадически выполняющих судебные функции, или третейского суда типа ad hoc до более или менее постоянного суда посредников и, наконец, суда государственного. Исходя из этого критерия, в принципе, можно проследить исторически возникновение и формирование права в любом обществе»[100]. В качестве примера автор приводит формирование и функционирование суда биев.
