Позже, в XV–XVI вв., в документах начинает фигурировать слово «вор». Постепенно этот термин наполняется определенным политико-правовым содержанием. «Вор» становится особым субъектом средневекового русского права[198].
Слово «воръ» поначалу, в X – XII вв., означало всего лишь ограду, забор, преграду (вероятно, как антипод слова «ров» – углубление, яма, овраг, канава)[199], а затем стало употребляться в значении злодей, мошенник. Даже В. Даль указывал, что встарь воровать означало смошенничать, сплутовать, а тать был тайным похитителем[200].
Для того чтобы понять, почему «забор» превратился в «злодея», необходимо погрузиться в самую пучину языка того времени, что сегодня почти невозможно, поэтому ограничимся лишь простой констатацией самого этого факта. Стоит также заметить, что дальнейшие метаморфозы с «вором» и «воровством» продолжались в последующие столетия. Более того, они происходят и поныне: всем известное словосочетание «вор в законе» – яркое тому подтверждение. Между тем простое этимологическое толкование этого понятия в будущем может быть таким же трудным, как трудно сегодня понять значение слова «вор», бытовавшее в XII в.
В XV–XVI вв. термин «вор» употреблялся, видимо, как жаргонное, идеологизированное и политизированное словечко, означавшее любые лживые действия против власти. (Вспомните: «забор», «преграда»; власть всегда «за забором», ее ругать не след, поэтому тот, кто ругает, преодолел эту преграду, перепрыгнул через забор). В основных юридических актах того времени, каковыми, несомненно, являются Судебники 1497 и 1550 гг., такого термина нет, он появляется позже и появляется в значении преступного деяния вообще[201].
Затем, в конце XVI – середине XVII в., воровство начинает пониматься как антигосударственное действие вообще. В период Смутного времени вором стали называть любого мятежника. Началось это с того, что меткий на язык русский народ прозвал Лжедмитрия II Тушинским вором[202]. Характеристика оказалась столь меткой и удачной, что прижилась и в дальнейшем стала использоваться для обозначения любой изменнической, мятежной, антигосударевой деятельности.
Приблизительно к тому времени относится и появление знаменитой поговорки: «Елец – всем ворам отец». Она появилась исторически одновременно с не менее знаменитым выражением: «С Дону выдачи нету». Это объясняется тем, что Дон и Елец, как окраины Русского госу дарства того времени, принимали к себе всех беглецов и обиженных государством людей, будь то беглый крестьянин, беглый каторжник или бунтовщик, «вор». Здесь они начинали как бы новую жизнь в качестве свободных граждан, вынужденных для собственного спасения охранять рубежи государства. И это обстоятельство делало их «чистыми» перед властями, снимало клеймо «воровства». Налицо определенный парадокс: человек, у которого не получилось «воровство власти», бежал от этой власти на границу (не за границу!), отстранялся от власти и начинал эту власть оберегать от внешних набегов, сохраняя при этом чувство внутренней независимости и, надо полагать, забывая в конце концов о самой власти, против которой еще недавно бунтовал.
Терминологические перевороты в законодательном языке не являются чем-то необычным, хотя и остаются явлением редким. Для лучшего понимания этого тезиса приведем лишь один пример познания древних смыслов через анализ всем знакомого слова «закон».
Есть старая русская пословица: «Рок на кону бьет, неурочье – за коном». Она связывает удивительные смыслы: кон и рок; неурочье и закон (закон – то, что за коном). Неурочье – это неудача, незадача, не рок, не судьба, несчастное время, недобрая пора. Вот это самое неурочье и бьет человека за коном (законом), тогда как на кону его бьет рок.
Язык древнерусских летописей и документов знает слово «закон» с XI в. Оно употреблялось в ту пору в двух значениях: 1) как «божеский закон, завет»; и 2) как «установление, исходящее от власти, противоположное обычаю, покону»[203]. С появлением писаного права слово «закон» стало употребляться как противоположность слову «покон» – правовой обычай, традиционная норма обычного права (известно выражение «по закону и покону» – по закону и по обычаю).
Корень этих слов один и тот же – «кон». Это очень древний корень, интересный для нас тем, что старинные славянские города строились с «концов», развивались и превращались постепенно в республики, где появлялся общий для всех «концов» уклад, кон, который выходил за каждый конкретный кон – закон[204].
Когда русский человек говорит, что рок и на кону бьет, это означает, что кон не может защитить человека от судьбы подобно тому, как правила игры, т. е. борьбы за стоящие на кону богатства, не защищают от про игрыша. Когда он добавляет, что неурочье бьет за коном, это уже означает два противоположных смысла: один – повседневный, другой – нарождающийся.
Повседневный смысл очевиден и прост: вышел за кон, нарушил товарищество, согласие, перестал блюсти покон – быть тебе неудачником, жертвой несчастного времени.
Нарождающийся смысл как интенция сознания, выражаемая в интенции языка превратить предлог «за» в приставку к слову «кон» (т. е. перейти от конструкции «за кон» к конструкции «закон»), означает, что нарушение закона чревато неудачами и несчастьями, так как закон становится инструментом неурочья во всех ситуациях, где кон не желает признавать закон и продолжает действовать в соответствии с поконом. Городской конец – это место, где живет кон (товарищество людей, согласных с правилами совместного жития). Кон сперва был родственной, кровнородственной группой, родовой или племенной; затем он стал профессиональной группой: кузнецы, шорники, сапожники, торговцы и т. д.; наконец, – обществом, сборищем, товариществом, корпорацией, живущими по единым обычаям.
Есть и еще один смысл, который появился значительно позже: несправедливость закона – не повезет, так и на законе погоришь.
Закон – это предписание извне, альтернативное суду (рассудительное решение) общества, общины, товарищества. Переход от конструкции «за кон» к конструкции «закон» как раз и высвечивает подлинную действенность древних смыслов понятий, воспроизводящих рост правосознания в средневековых русских республиках, показывая необходимость рационального, а не стихийного, как прежде, выражения справедливости. Закон не уничтожал ни кона, ни покона; закон объединял несколько конов (и их местообитаний – концов) в единый город-республику; вместе с тем закон ограничивал покон в той мере, в какой покон мешал нарождающемуся единству, воплощенному в воле высшей власти.
Завершая этот этюд, напомним еще одну русскую поговорку: «Не тот вор, кто ворует, а тот, кто концы прячет», т. е. от закона бежит. Как видно из этих слов, русский народ очень бережно относится к изначальному смыслу своих слов. Как же может это игнорировать добросовестный исследователь?
Кроме исторических изменений языка, есть необходимость уяснения различных смыслов современного языка для правильного использования того или иного института уголовного права. Например, давно обсуждается проблема справедливости наказания, но понять ее нельзя без уяснения смысла самого термина «справедливость». Справедливость, в свою очередь, имеет уравнивающий и распределяющий аспекты. Отсюда справедливость состоит не только в равенстве, но и в неравенстве, что и проявляется в уравнивающем и распределяющем аспектах[205]. Только после таких вводных мы сможем определить, какое наказание будет справедливым к конкретному лицу, совершившему конкретное преступление.
Было бы большой и непростительной ошибкой сводить уголовно-правовую герменевтику к толкованию норм Уголовного кодекса. Толкование законов – основная, но не единственная составляющая герменевтики. Дело в том, что толкование закона само по себе не может обрисовать всей глубины проблемы познания преступного мира. (Не будет излишним повторить, что такое познание нужно с единственной целью – выработать действенные профилактические меры.)
Это познание, в свою очередь, невозможно без погружения в субкультуру преступного мира, без изучения языка (жаргона, арго), жестов, символов, татуировок[206]. Сегодня появилась обширная литература на эту тему, и она доступна. Пренебрежительное отношение теоретиков к этой теме постепенно уходит в прошлое. Долгое время бытовавший взгляд, что какое-то изучение этого среза нашей жизни нужно лишь для оперативных целей и не имеет действительного отношения к науке, ибо там нет марксистско-ленинской базы, растворился, но серьезно наука за эту тему еще не взялась. Между тем академик Д. С. Лихачев очень давно обращал внимание на необходимость серьезного, сугубо научного подхода к теме[207].
